Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
algemene gegeven was ook reden te meer om liquidatieverliezen bij individuele
transacties niet simpelweg aan wederpartijen toe te rekenen. 655
Anders dan bij de Pauliana-norm 656 ligt toerekening van exploitatieverliezen aan betrokkenen wel
besloten in de Beklamel-norm, omdat de norm ziet op de verplichting tot staken van de
onderneming.
VII.10 Kanttekeningen bij het nadeel in Loeffen q.q./BMH I en II,
Eneca en Montana I en II
Uit Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I en II en wellicht ook het Eneca-arrest
blijkt dat als er geen nadeel is, er geen Pauliana-actie kan worden ingesteld. Die
regel lijkt op het eerste gezicht logisch. Maar als 42 en 51 F juist zouden
werken, zou de regel overbodig moeten zijn omdat 51 F beoogt het nadeel en
voordeel uiteindelijk met elkaar te verrekenen en de vordering aldus uiteindelijk
alleen tot het saldo van het nadeel zou moeten strekken.
Het systeem van 42 en 51 F slaagt daar echter niet geheel in en kent onvolkomenheden, zoals
geconstateerd in VII.4.4. Die onvolkomenheden worden door de regel dat bij het ontbreken van
nadeel geen Pauliana-vordering kan worden ingesteld, maar deels verholpen en in principe lijkt het
beter de benadelingsvordering te beperken tot het werkelijk nadeel.
Juist het feit dat in de arresten niet is vastgesteld welk exact nadeel op grond van
welke norm toe te rekenen zou zijn, behoeft nadere aandacht. Bij nadere
beschouwing blijkt dat juist in die gevallen de regel, dat er geen actie zonder
nadeel is, niet goed is toegepast. Naast de genoemde arresten slaan Montana I en
II met het toe te rekenen nadeel een eigen weg in. Hoewel het om een
uitzonderlijk geval gaat, behoeven ook deze arresten, met name in verband met
de effecten van doorlopende overeenkomsten, nadere aandacht. 657
VII.10.1 Loeffen q.q./Bank Mees en Hope I en II 658
Meerhuys, de uiteindelijke failliet, vertegenwoordigd door curator Loeffen q.q., had een rekeningcourant
bij BMH. APO was debiteur van Meerhuys maar, zo werd als feitelijk vaststaand
aangenomen, was (oorspronkelijk) niet in staat tot betaling. BMH leent APO f. 750.000,- en dit
bedrag wordt aangewend tot betaling van Meerhuys op de rekening bij BMH, waardoor alleen de
debetstand vermindert en crediteuren niet meer verhaal krijgen. BMH is op het moment van
betaling/verrekening op de hoogte van de faillissementsaanvraag. Loeffen q.q. trachtte de betaling/
verrekening op grond van de faillissements-Pauliana te vernietigen. Uiteindelijk faalt die actie
omdat er volgens de Hoge Raad geen sprake was van nadeel: (..) ‘de schuldeisers worden
beschermd tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, zoals deze in geval van faillissement
door de curator worden uitgeoefend. Daaraan is niet voldaan in een geval als het onderhavige
waarin aan de schuldeisers, zonder dat hun enig nadeel wordt toegebracht, alleen een voordeel
ontgaat.’ Waar een ‘onverhaalbare en dus waardeloze vordering op APO werd vervangen door
een aanspraak ten belope van dit bedrag op de Bank’, zou de curator door vernietiging van de
betaling ‘in het de schuldeisers tot verhaal dienende vermogen van de failliet niet een bate
655
Zie VII.9.2.3.
656
Zie VII.9.2.4.
657
Een uitvoeriger bespreking van ook andere facetten aan de arresten is te vinden in
hoofdstuk X.7; X.10 en X.3.
658
HR 8-7-1987, NJ 1988, 104 en HR 22-3-1991, NJ 1992, 214.
229