Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
rekenen verlies zal zeker bij de wederpartij slechts beperkt bekend verondersteld
mogen worden.
VII.9.2.5 Marktconforme prestaties leiden slechts bij uitzondering tot toe
te rekenen nadeel
Bij zowel de liquidatieverliezen als de indirecte exploitatieverliezen is er bij
marktconforme transacties reden tot grote terughoudendheid bij toerekening van
het nadeel:
(a) toerekening zou ertoe leiden dat niemand meer bereid is met een
onderneming in zwaar weer – die nog niet feitelijk insolvent is – de nodige
transacties te doen om de onderneming voort te zetten en ook daadwerkelijk
te redden (belang van behoud van continuïteit);
(b) sommige uitgaven zijn noodzakelijk voor het behoud van aanwezige activa
(bijvoorbeeld de veearts die de zieke koe redt), het vaststellen van de
feitelijke insolventie en de maatregelen die moeten worden genomen ter
bescherming van crediteuren. Te denken valt aan interim-managers,
accountants en advocaten;
(c) voortzetting van inkopen hoeft per saldo niet te leiden tot hogere liquidatieverliezen.
Indien inkoop en verkoop gelijke tred houden zal er per saldo
(globaal) ook geen vermeerdering van liquidatieverliezen plaats hebben.
Uitzonderingen zijn denkbaar: (i) bij kosten waarvan het de wederpartij beslist
duidelijk moest zijn dat die in het licht van de dreigende insolventie niet of nog
niet gemaakt moesten worden en waarbij de wederpartij geen reden had om aan
te nemen dat haar prestatie in dienst stond van de mogelijke redding van de
onderneming door voortzetting daarvan, het vaststellen van de eventueel
feitelijke insolventie of het behoud van activa van de onderneming, en (tenzij
het gaat om het behoud van activa) ingeval (ii) de wederpartij wist of moest
weten dat feitelijke insolventie al een feit was.
VII.9.2.6 Toerekening van de liquidatieverliezen aan betrokkenen
Vanaf het moment dat de onderneming in verband met de Beklamel-norm of
verlengde Beklamel-norm gestaakt had moeten zijn, kunnen er ook nog extra
liquidatieverliezen ontstaan doordat er wordt geïnvesteerd in activa die alsnog
voor een lagere waarde geliquideerd moeten worden. Gaan echter ondertussen
de verkoopactiviteiten ook gewoon door, dan zullen tegelijkertijd door de
voortzetting liquidatieverliezen op reeds aanwezige, maar na wetenschap van
feitelijke insolventie verkochte activa vermeden worden. Het vaststellen van het
eventuele saldo van het liquidatieverlies zal in de praktijk bewerkelijk en soms
moeilijk zijn. Zijn de activiteiten na verkrijging van wetenschap van feitelijke
insolventie gewoon voortgezet, dan zal het verschil tussen het veroorzaakte
liquidatieverlies op ingekochte activa en het voorkomen liquidatieverlies door
verkoop van al aanwezige activa te verwaarlozen zijn. In de praktijk is dat
slechts relevant als er veel meer activa zijn ingekocht dan verkocht. Dit meer
228