Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Doel, richting en beperkingen van het onderzoek
geldend recht. Daarmee behelst dit onderzoek een pleidooi voor aanpassing van
het geldend recht.
I.2 Opbouw van het onderzoek
I.2.1 Indeling van het schemergebied (kernbegrippen)
Het is niet eenvoudig om het moment vast te stellen waarop de noodzaak
ontstaat om het insolvente vermogen te verdelen. Normaal gesproken wordt pas
achteraf, door het uitspreken van het faillissement of de surseance van betaling,
duidelijk dat deze noodzaak ook daarvóór al bestond.
In dit onderzoek worden vier criteria onderscheiden die aangeven vanaf
welk moment bijzondere regels gaan gelden voor de verdeling van het
vermogen:
1) Het eerste criterium betreft de verhaalsinsolventie. Dit is de situatie waarin
er na liquidatie onvoldoende zou zijn om alle crediteuren te betalen. Pas als
er sprake is van verhaalsinsolventie, ontstaat een mogelijke noodzaak tot
delen.
De omvang van de verhaalsinsolventie wordt mede bepaald door de ‘liquidatieverliezen’, die het
gevolg zijn van gedwongen liquidatie bij discontinuïteit. De liquidatieverliezen bestaan uit (i) het
verschil tussen de reële waarde van alle activa gewaardeerd uitgaande van continuïteit en de te
realiseren liquidatiewaarde; en (ii) de toename van verplichtingen bij gedwongen liquidatie als
gevolg van wanprestatie, onrechtmatige daad, voorwaardelijke verplichtingen en alle
liquidatiekosten in ruime zin.
De overige drie criteria dienen om vast te stellen wanneer de voor toerekening
relevante wetenschap moet worden aangenomen. Voor de (verlengde)
Beklamel-norm betreft dit achtereenvolgens:
2) feitelijke insolventie. Dit liquiditeitscriterium markeert het moment waarop
de onderneming niet meer op tijd aan haar verplichtingen kan voldoen;
3) onvoldoende solvabiliteit. Dit is het moment waarop het niet langer
verantwoord is om verliezen te blijven financieren met vreemd vermogen;
Voor de Pauliana-norm betreft dit ten slotte:
4) de dreigende insolventie. Wetenschap hiervan doet zich voor als de
wederpartij concrete aanwijzingen heeft dat de onderneming kampt met een
tekort en niet meer tijdig en volledig aan bestaande verplichtingen zal
kunnen voldoen.
I.2.2 Twee normen voor verdeling van risico's
De kern van dit onderzoek betreft de ontwikkeling van twee normen. Deze
normen moeten inzichtelijk maken hoe de verdeling van risico's in concreto zou
moeten uitpakken. Deze normen worden uitgewerkt in hoofdstuk III, IV en VI.
3