Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
VII.9.2.4 Pauliana-norm: marktconforme prestaties en een voorzienbare
bijdrage aan het exploitatieverlies
Ook marktconforme transacties met de aspirant-failliet kunnen bij voortzetting
van de verlieslatende onderneming indirect tot nadeel leiden als het eigen
vermogen door doorlopende verliezen wordt uitgehold. Onder de Beklamelnorm
mag het verlies gesaldeerd worden en is de betrokkene voor dit saldo
aansprakelijk te houden. Maar moet de bijdrage aan het verlies dat voortvloeit
uit een transactie, ook toegerekend worden aan de wederpartij als zij wetenschap
van dreigende insolventie had? Kan men betogen dat de wetenschap van
dreigende insolventie veelal ook zal inhouden dat een wederpartij rekening moet
houden met de uit transacties voor de onderneming zelf voortvloeiende verliezen
wegens alle aan de onderneming verbonden kosten? In zoverre is het geen onzin
dat de dreigende insolventie vrijwel altijd het gevolg is van verliezen. 653 Kijken
we naar de aspirant-failliet, dan wordt de waarde van een inkoop niet bepaald
door de vraag of die marktconform is, maar of de prestatie is in te zetten voor
het realiseren van een netto positieve opbrengst.
Het kan misschien lijken dat een marktconforme inkoop die wordt
gevolgd door een marktconforme verkoop meestal niet tot verlies kan leiden.
Die gedachte zou gelezen kunnen worden in de overweging van de Hoge Raad
in Montana I: ‘Daarvan [relevant nadeel] kan ook sprake zijn wanneer voor
geleverde zaken een redelijke prijs is betaald, zodat het vermogen van de nadien
gefailleerde niet is verminderd’. 654
Overigens gebruikt de Hoge Raad in datzelfde arrest ook een ander criterium dan de redelijke prijs:
de opbrengst die tenminste ‘niet lager is dan de vermoedelijke executie-opbrengst’. Dat lijkt mij
onjuist, want als een onderneming zijn activa gaat verkopen voor de aanzienlijk lagere liquidatiewaarde
en tegelijkertijd de onderneming met al haar kosten voortzet, moet het nadeel door de
voortschrijdende verliezen toch wel voorzienbaar zijn. Vergelijk ook artikel 43 lid 1 1 0 F dat voor
het bewijsvermoeden van benadeling ook niet uitgaat van de liquidatiewaarde.
Ook bij de ‘redelijke prijs’ kan er sprake zijn van ‘verlies’ en dus vermindering
van vermogen. Het gaat er uiteindelijk om of alle kosten die voor een opbrengst
worden gemaakt ook door de opbrengst gedekt kunnen worden. Daarbij spelen
de algemene kosten die nog van het bruto resultaat moeten worden afgetrokken
een belangrijke rol, terwijl die kosten moeilijk toerekenbaar zijn aan een
specifieke opbrengst. Bij dit ruimere en juistere concept van verlies draagt dus
ook vrijwel elke marktconforme inkoop bij aan het algemene verlies. Zolang
door de opbrengst niet alleen de directe kosten maar ook de indirecte of
algemene kosten niet gedekt worden, draagt elke transactie als het ware bij aan
het verlies. De bepaling van de bijdrage aan het verlies van een specifieke
inkoop is echter betrekkelijk arbitrair. En de specifieke kennis van dit toe te
653 Er zijn een paar uitzonderingen: er kan een negatieve netto kasstroom zijn en toch geen
verlies bijvoorbeeld door aanzienlijke investeringen voor de toekomst; onttrekkingen aan
het eigen vermogen door dividenden kunnen de liquiditeitspositie zo aantasten dat
daardoor insolventie zal dreigen.
654 Zie X.10, HR 22-5-1992, NJ 1992, 526; HR 12-4-1996, NJ 1996, 488.
227