Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Onder de Beklamel-norm en verlengde Beklamel-norm 648 speelt het wel
of niet marktconform zijn van de prestatie niet, omdat de algemene gevolgen
van exploitatieverliezen toe te rekenen zijn. Voor zover de voortzetting van de
onderneming in strijd met deze normen ook leidt tot liquidatieverliezen, moeten
deze gesaldeerd worden met de positieve effecten van de liquidatie van activa
going concern, zodat er in de praktijk per saldo slechts zelden sprake zal zijn
van noemenswaardige liquidatieverliezen. 649
VII.9.2.2 Voorzienbare verliezen en Pauliana-norm
In VI.3.3.3 is uiteengezet dat volgens vaste rechtspraak 650 de benadeling als
bedoeld in 42 F zich zelf niet ten tijde van de transactie hoeft voor te doen.
Voldoende is dat deze aanwezig is op het moment van buitengerechtelijke
vernietiging of het instellen van een vordering daartoe, of op het moment dat de
rechter daarover beslist. De volle omvang van de benadeling hoeft ten tijde van
de benadeling ook niet bekend te zijn (Mello/Staat). 651 Dat betekent ook dat het
optreden van benadeling door de gevolgen van de verwachte insolventie
voldoende is. Daardoor is de Pauliana ook niet beperkt tot alleen transacties
waarvan de wederzijdse rechten en verplichtingen niet in evenwicht zijn. De
vraag of dan ‘benadeling aanwezig is moet worden beantwoord door de
hypothetische situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de
gewraakte handeling te vergelijken met de situatie waarin zij verkeren als die
handeling onaangetast blijft’. 652 Dat zou, als de wederpartij wetenschap van
dreigende insolventie heeft, verstrekkende gevolgen kunnen hebben bij
overeenkomsten die (i) naar hun aard – alle inkoopactiviteiten – tot liquidatieverliezen
leiden of (ii) die in verband met de kosten van de onderneming
indirect tot exploitatieverliezen leiden.
VII.9.2.3 Pauliana-norm: liquidatieverliezen bij marktconforme
prestaties
Als de aspirant-failliet goederen of diensten inkoopt en faillissement volgt,
zullen de inkopen – voor zover mogelijk en nog aanwezig – geliquideerd moeten
worden. De lagere liquidatiewaarde zal vrijwel altijd betekenen dat de inkoop
nadeel heeft opgeleverd. Bij diensten ligt dat helemaal voor de hand, ook bij een
marktconforme inkoopprijs. Het eigen vermogen vermindert door het liquidatieverlies.
Ingevolge 51 lid 1 en 3 F moet de wederpartij de koopprijs retourneren
en moet de curator het ontvangene of de waarde als boedelschuld teruggeven
voor zover de boedel is ‘gebaat’ en wordt de rest een concurrente faillissementsschuld.
648 Zie VII.2.3.
649 Zie verder VII.9.2.6.
650 HR 23-12-1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker/Schopman); HR 22-9-1995, NJ 1996, 706
(Ravast/Ontvanger); HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
651 HR 9-3-1928, NJ 1928, 1217 (Mello/Staat).
652 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
226