Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
was óf waarin de overeenkomst alsnog niet meer marktconform is geworden en
de wederpartij wetenschap van dreigende insolventie heeft.
De toerekening van nadeel in verband met betalingen ten gevolge van doorlopende overeenkomsten
waarvan pas na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat die tot relevant verlies leiden, benadert
wel de grens van de toerekening naar verkeersopvattingen. De bescherming die moet voortvloeien
uit de oorspronkelijke marktconformiteit van de overeengekomen prijs komt in de volgende
paragraaf aan de orde.
Het toe te rekenen nadeel dat ontstaat door het doorlopen van overeenkomsten
nadat de Beklamel-norm of de verlengde Beklamel-norm van toepassing zijn
geworden, levert geen echte problemen op. 646 Na schending van de Beklamelnorm
laten de gevolgen zich salderen: het gaat om de exploitatieverliezen en om
het relatieve effect van alle betalingen op daarvóór al bestaande verplichtingen
en bij praktische uitzondering om de vergroting van liquidatieverliezen. 647 Na
schending van de verlengde Beklamel-norm gaat het alleen om de gevolgen van
het niet-risicodragend financieren van verliezen.
VII.9.2 Voorzienbaarheid van nadeel bij marktconforme transacties
VII.9.2.1 Inleiding: de marktconforme transactie en nadeel
In VI.3.2 zagen we dat het nadeel bij vrijgevigheid van de aspirant-failliet
eenvoudig toe te rekenen is en in feite bestaat uit de ‘negatieve balans’ van
rechten en verplichtingen die leiden tot verliezen, verminderingen van eigen
vermogen (en eventueel verhaalsvermogen). Ook voor transacties die niet
absoluut maar relatief vrijgevig zijn, zal de wetenschap van de wederpartij dat
het gaat om een transactie tegen een niet-marktconforme prijs, eenvoudig tot een
toe te rekenen benadeling leiden. In deze paragraaf zal stilgestaan worden bij de
wel marktconforme transactie die toch tot nadeel leidt, te weten de inkoopactiviteit
die in het licht van de latere liquidatie tot verlies leidt (VII.9.2.3) en de
transactie die bezien vanuit de totale exploitatie bijdraagt aan het verlies van de
onderneming (VII.9.2.4). In beide gevallen zullen we zien dat voor de
toerekening aan wederpartijen onder de Pauliana-norm bij marktconforme
transacties nadere eisen gesteld moeten worden die niet alleen betrekking
hebben op de voorzienbaarheid van een faillissement en daaruit voortvloeiend
nadeel. Die nadere eisen hangen samen met zowel nader in te vullen
wetenschapseisen als met het gegeven dat de onderneming in moeilijkheden
anders niet gered zou kunnen worden. In het overgrote deel van de gevallen zal
het voor de Pauliana-norm bij de ‘negatieve balans’ van rechten en
verplichtingen zo moeten zijn dat de wederpartij bekend was met de
vrijgevigheid van de transactie.
646 Zie ook VII.2.3.
647 Zie VII.9.2.6.
225