Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
componenten: de eventueel misgelopen winst en de vervolgschade. De winst zal mede verband
houden met de waarde van de wederzijdse prestaties op het moment dat die geleverd moesten
worden. De nooit (b) of niet meer (a) marktconforme prijs laat zich dus in principe vertalen in de
concurrente schadeclaim. De aanspraak blijft bestaan maar bij die aanspraak moet gedeeld worden
met de andere crediteuren, waardoor deze in de praktijk voor het overgrote deel, zo niet geheel,
vervliegt. Is deze oplossing ook vóór faillissement te bereiken indien bij de betaling al relevante
wetenschap van benadeling bestond? Als ik mij beperk tot de op wederpartijen gerichte Pauliananorm,
kan dat in zoverre wel dat de benadelingsactie gericht zou kunnen zijn op het alleen
teruggeven van betalingen tegen het herleven van de vorderingen, inclusief schadevordering. Dat
doet recht aan het feit dat de wetenschap van benadeling nog niet bestond ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst, maar wel bij de ongedaan te maken betalingen. Het faillissement lost echter
een additioneel probleem op: de wederpartij hoeft, als de overeenkomst niet gestand wordt gedaan,
ook zelf niet te presteren.
Om meer algemeen een vergelijkbare fixatie vóór faillissement te kunnen
bewerkstelligen zou de wederpartij na verkrijging van wetenschap van
benadeling de overeenkomst al voor faillissement moeten kunnen opschorten of
ontbinden met een beroep op schadevergoeding als in 37a F. Het BW voorziet
hierin als de aspirant-failliet is tekortgeschoten (6:52 BW) of conform 6:80 BW
voldoende vaststaat dat hij tekort zal schieten, of als de wederpartij eerst moet
presteren maar voldoende reden heeft om aan te nemen dat de aspirant-failliet
niet zal nakomen (6:263 BW). Het BW biedt echter geen oplossing als de
aspirant-failliet niet al is tekortgeschoten of tekort zal schieten. Het gaat bij de
opschortingsrechten over de bescherming van de wederpartij in relatie tot de
debiteur, zonder dat acht wordt geslagen op belangen van derden. 645
Ook 6:80 BW (anticipatory breach) kent geen gronden die verband houden met de dreigende
insolventie of gelijkheid van crediteuren. De eisen voor 6:80 BW zijn kort gezegd: (a) vaststaan
nakoming onmogelijk, (b) schuldeiser moet uit mededeling schuldenaar afleiden dat deze in de
nakoming tekort zal schieten, (c) schuldeiser heeft goede gronden te vrezen dat schuldenaar zal
tekortschieten en schuldenaar voldoet niet aan schriftelijke aanmaning om zich binnen redelijke
termijn bereid te verklaren zijn verplichtingen na te komen; daarna kan crediteur vervangende
schade vorderen, wederkerige overeenkomst ontbinden. De mededeling bedoeld in (c) helpt bij
dreigende insolventie natuurlijk niet. Meer algemeen staat de nakoming door de aspirant-failliet
niet in de weg aan de benadeling. Maar naar aan te nemen is moet wel een beroep openstaan op
6:263 BW, de onzekerheidsexceptie als de wederpartij eerst moet presteren. In theorie kan het dan
echter nog steeds zo zijn dat de aspirant-failliet wel zal en kan presteren.
Maar zou men alle benadelingen door doorlopende overeenkomsten op dezelfde
wijze willen uitsluiten als 37 en 37a F dat doen na faillissement, dan zou de
wederpartij los van de tekortkoming van de aspirant-failliet moeten kunnen
opschorten en/of ontbinden bij dreigende insolventie en daarbij te verwachten
nadeel. Voor dit uitzonderlijke geval zouden de opschortingsrechten op dit punt
aangevuld dienen te worden, want het is niet redelijk de wederpartij die niet kan
opschorten, ook aan te spreken op de benadeling op grond van de voortzetting
van de overeenkomst. Het gaat eigenlijk alleen om gevallen waarin de
wederpartij zich na het sluiten van de overeenkomst bewust is geworden van de
dreigende insolventie terwijl zij al wist dat de overeenkomst niet marktconform
645 Zie 6:52 BW: tekortkoming wederpartij (opeisbaar of 6:80, toerekenbaarheid of verzuim
niet vereist; connexiteit; 6:74 BW e.v. en 6:80 BW).
224