Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
(a) de overeenkomst niet langer ‘in balans’ is door bijvoorbeeld wijziging in
marktconforme prijzen;
Op de betekenis van de marktconformiteit van de prestatie (a) zal later 642 uitgebreid worden
ingegaan.
(b) doordat de overeenkomst nooit ‘in balans’ was, maar de wetenschap van
dreigende insolventie pas na het sluiten van de overeenkomst ontstond;
In VII.4.2 bleek dat het nadeel door betaling ook kan bestaan uit de verwezenlijking van de
vermindering van eigen vermogen. Het gaat dan om betalingen in verband met
overeenkomsten die ‘in negatieve balans’ zijn, in de gevallen (a) en (b). In die gevallen rijst de
vraag of alle betalingen die tot een vermindering van eigen vermogen leiden na verkrijging
van de relevante wetenschap van benadeling, ongedaan gemaakt zouden moeten worden.
(c) door het enkele effect van verminderingen van verhaalsvermogen door
betalingen.
Dat het nadeel als bedoeld in (c) niet per se verband hoeft te houden met verliezen, de
‘negatieve balans’ van rechten en verplichtingen, zagen we in VII.4.2.2. Betalingen kunnen
ook geheel op zichzelf tot nadeel leiden. Daarvoor is wel nodig dat de wederpartij al daarvóór
heeft gepresteerd, of later verrekent. Dat betekent bij doorlopende overeenkomsten die telkens
tot wederzijdse prestaties leiden, dat alléén de betaling na verkrijging van de relevante
wetenschap van benadeling, waarbij de wederpartij al aan haar tegenprestatie heeft voldaan
vóór die wetenschap, of waarbij de wederpartij alsnog verrekent, tot relevant nadeel kan
leiden. Als na verkrijging van die wetenschap nog steeds over en weer daadwerkelijk wordt
gepresteerd, leidt dat niet tot relevant nadeel in de zin van alleen de vermindering van
verhaalsactief. Of en in hoeverre het nadeel dat uitsluitend bestaat uit het effect van
vermindering van verhaalsvermogen in geval (c) zich voordoet bij doorlopende
overeenkomsten, kan alleen vastgesteld worden door precies vast te stellen op welk moment
de wetenschap van dreigende insolventie ontstond en hoe zich dat verhoudt tot de wederzijdse
voldoening aan verplichtingen. Zulk nadeel zal meestal beperkt zijn tot hooguit één betaling.
De wijze waarop de Faillissementswet omgaat met bij doorlopende
overeenkomsten voortschrijdend nadeel, is te vinden in 37 en 37a F. 643 De
curator hoeft de overeenkomsten niet gestand te doen en de eventueel daaruit
voortvloeiende schade is niet meer dan een in te dienen concurrente
faillissementsschuld.
In de praktijk doet een curator ook slechts bij uitzondering een overeenkomst gestand en in feite
worden dus de verplichtingen, inclusief de verplichting tot schadevergoeding, gefixeerd. 644 Wat 37
en 37a F met doorlopende overeenkomsten doen, is in feite de wederzijdse verplichtingen tot het
nog leveren van prestaties ongedaan maken en die verplichtingen omzetten in een concurrente
vordering ter hoogte van de door de ongedaanmaking geleden schade. Die schade heeft twee
642 Zie VII.9.2.
643 Zie ook de samenhang met 26 F. Praktische uitzonderingen, die het nadeel ook beperken
zijn te vinden in 39 en 40 F. Mogelijk aan te voeren algemenere bezwaren tegen de
(huidige) redactie van 37 F in verband met de beoogde fixatie vallen buiten het bestek
van dit onderzoek.
644 De curator zal vooral bezien of met voortzetting van de transactie per saldo een
vermeerdering van het liquidatieactief te bereiken is. Naarmate er een hoger uitkeringspercentage
te verwachten is, zal hij in theorie ook rekening moeten houden met het
relatieve effect voor andere crediteuren van de schadeclaim in verhouding tot de bij
nakoming vermindering van het verhaalsactief. In de praktijk komen die gevallen zelden
voor en zijn de verwachtingen voor het te realiseren verhaalsactief en de kennis met het
te verwachten passief op het moment dat de beslissing genomen moet worden meestal
ook te onzeker om daarop te kunnen bouwen. Het niet gestand doen is regel.
223