Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
moment dat de – op zich niet tot nadeel leidende – overeenkomst totstandkomt. In hoofdstuk VIII
zal ik verdedigen dat de Pauliana-norm (en niet 47 F) dan bepalend moet zijn. De andere
invalshoek is dat de contractsvrijheid niet inhoudt dat men op een moment dat dreigende
insolventie nog niet aan de orde is, daar wel een voorschot op mag nemen door te bepalen wat er
moet worden gedaan of wat er geldt als insolventie dreigt. Het anticiperen op dreigende insolventie
rechtvaardigt de afspraak die bij dreigende insolventie moet gaan gelden niet.
Het systeem van 42-47 F blijft bedrieglijk omdat het lijkt te suggereren dat niet het
toedoen dat tot nadeel leidt op zijn merites zou moeten worden beoordeeld, maar alleen de
onverplichte rechtshandeling of de betaling van een opeisbare schuld. 640
Nuancering in verband met de contractsvrijheid: Nevenverplichtingen die
verband houden met enig insolventiegevaar kunnen – ook indien die zijn
overeengekomen vóór verhaalsinsolventie of wetenschap van benadeling – door
een enkel beroep daarop of betaling daarop tot relevant nadeel leiden. Strekt
zo’n verplichting tot een in een later stadium te verrichten rechtshandeling die
tot nadeel leidt, dan dient de wetenschapseis van de Pauliana-norm op die
rechtshandeling te worden toegepast. Valt te voorzien dat er bij insolventie
relevant nadeel zal voortvloeien uit de gemaakte afspraak die gevolgen verbindt
aan (dreigende) insolventie en die de paritas creditorum doorkruist, dan is de
wetenschap van dreigende insolventie ten tijde van het maken van die afspraak
bij uitzondering niet noodzakelijk om toch een beroep op de Pauliana-norm te
kunnen doen, omdat de afspraak zelf vooruitloopt op de gevolgen van
(dreigende) insolventie. De contractsvrijheid is een onvoldoende legitimering
voor benadeling van derden. Alleen het recht van voorrang van de financier is
een wel gelegitimeerde uitzondering op de gelijkheid van crediteuren, mits de
verplichting niet ziet op verschaffing van geheel nieuwe – niet: vernieuwde –
zekerheden bij, daarna voortdurende, dreigende insolventie.
VII.9 Fixatie van doorlopende overeenkomsten
VII.9.1 37 en 37a F; aanvulling opschortingsrecht
Doorlopende overeenkomsten in het schemergebied voor faillissement kunnen
op verschillende wijzen tot nadeel leiden. Hiervoor 641 werd stilgestaan bij de
overeenkomst die al vóór verhaalsinsolventie of wetenschap van dreigende
insolventie een voorschot neemt op de eventueel op te treden insolventie. In
deze paragraaf gaat het over de mogelijk nadelige gevolgen van het doorlopen
van overeenkomsten in het schemergebied.
Allereerst kan de overeenkomst zelf ‘in negatieve balans’ zijn op het
moment van het afsluiten. Daar is makkelijk mee om te gaan, omdat alle
gevolgen bij wetenschap van benadeling ongedaan gemaakt kunnen worden
(vergelijk 42 F). Maar ontstaat de wetenschap pas daarna, dan wordt het
moeilijker. Ook dan kan het gaan om relevant nadeel. Dat kan doordat:
640 Zie ook VIII.6; en voor het anachronisme van 47 F met de ontwikkeling in de 20 e eeuw
van het begrip van de toerekening in 6:162 BW ook: VIII.7.
641 Zie VII.8.
222