Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
aangaan als hij op dat moment geen wetenschap van benadeling heeft. Het is dus
wezenlijk dat de zekerheid op dát moment wordt gevestigd, wil de financier er
althans niet alsnog op kunnen worden afgerekend dat hij op een later moment
van vestiging wel over de vereiste wetenschap beschikte.
Volgens het huidige wettelijke stelsel zou het dan, althans voor wat betreft de Pauliana, gaan om de
wetenschapseisen in 47 F. In hoofdstuk VIII en IX zal worden aangetoond dat dat niet goed
verdedigbaar is en dat het ook dan om de ‘wetenschap van benadeling’ zou moeten gaan.
Op het principe dat de financier alleen een beroep kan doen op zekerheden mits
verkregen voordat hij wetenschap van dreigende insolventie had, bestaat een belangrijke
uitzondering die in IX.4.2 en IX.4.3 nader zal worden onderbouwd. Het betreft de stille verpanding
van voorheen dubbeltoekomstige vorderingen waartoe de verplichting al is ontstaan bij het aangaan
van de kredietovereenkomst. Deze vernieuwing van zekerheden zal blijken in principe niet tot
nadeel te leiden. 633
De bestaande legitimering voor het recht van voorrang van de financier betekent echter
niet dat dan ook iedere contractspartij maar afspraken mag maken die tot ongelijkheid zullen leiden
(zoals bijvoorbeeld de verhuurder in BaByXL). Dat zou in strijd zijn met het gesloten stelsel van
zekerheid in 3:276 BW e.v., dat slechts uitzonderingen kent op de paritas. Die uitzonderingen
worden materieel gelegitimeerd door de economische functie van de structurele verschaffer van
vreemd vermogen. 634
Het gegeven dat de contractsvrijheid geen valide legitimering vormt voor het
toebrengen van nadeel aan andere crediteuren impliceert dat ook artikel 20 van
de Algemene Bankvoorwaarden (ABV) geen goede grond kan zijn voor het
alsnog, in een later stadium, toe te brengen nadeel na verkrijging van
wetenschap van dreigende insolventie. De beschikkingsbevoegdheid is geen
valide argument ten opzichte van hen die niet bij een transactie betrokken zijn,
maar daardoor wel benadeeld worden. Ook al bestaat er een geldige legitimering
voor het recht van voorrang van de financier, die legitimering houdt niet in dat
op elk moment nog de zekerheid door het recht van voorrang kan worden
gevestigd. 635
Datzelfde zal blijken te moeten gelden bij de vraag of de financier gerechtigd is tot onmiddellijke
opzegging van een krediet. 636
In de literatuur 637 heeft het onderwerp van verstrekking van verdere zekerheden met
name op grond van 20 ABV (Algemene Bankvoorwaarden) tot commotie geleid. Aanleiding
daartoe zijn met name de arresten Eneca en Van Dooren q.q./ABN Amro I. In mijn visie is het
Eneca-arrest simpelweg feitelijk onjuist voor zover het ervan uitgaat dat nieuwe zekerheden niet tot
benadeling leiden. 638 Inmiddels is dit expliciet onderkend in Van Dooren q.q./ABN Amro II. 639 Met
de benadeling door verstrekking van geheel nieuwe zekerheden (betalingen) na verkrijging van
wetenschap van dreigende insolventie kan vanuit twee invalshoeken eenvoudig worden afgerekend.
De benadeling moet beoordeeld worden naar het moment dat die plaatsheeft en niet naar het
633
Vergelijk voor vestiging van zekerheid in geval van toekomstige activa: HR 20–9–2002,
NJ 2004, 182 (Mulder q.q./Rabobank Alphen a/d Rijn). Zie uitvoerig VIII.7.4, IX.4.2 en
IX.4.3.
634
Zie V.5.3 en IX.2.4.
635
Zie ook VI.4.3 en VI.4.4.
636
Zie IX.3.4 en IX.3.5.
637
O.a. Nieuwenhuis (1998), p. 60; Van Koppen (2001a), p.13; Hoff (1995); Van den
Heuvel (2002), p. 75 e.v.
638
Zie IX.4.3.2 en X.3.
639
HR 8-7-2005, NJ 2005, 457 (Van Dooren q.q./ABN Amro II), zie X.16.
221