Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Specifiek toegesneden op het recht van voorrang heeft Van de Heuvel (2004)
probaat aangetoond – onder de verwerping van de ‘klassieke’ opvatting – dat
3:278 BW wel de wettelijke basis is voor het recht van voorrang, maar daarmee
het recht van voorrang nog niet legitimeert.
Van den Heuvel 629 heeft een uitvoerige, deels ook economische analyse gemaakt van de mogelijke
legitimering van het recht van voorrang van de financier/separatist. Die vraag is veel beperkter dan
de in hoofdstuk IV gestelde vraag naar de legitimering van de verplaatsing van het
discontinuïteitsrisico. De vraag naar de verplaatsing van het discontinuïteitsrisico laat zich in
verband met de financiering onderscheiden in twee componenten: wordt door de financiering met
zekerheden het discontinuïteitsrisico van crediteuren in het algemeen vergroot; en, zijn individueel
te verstrekken zekerheden in het zicht van faillissement ongeoorloofd in het licht van de Pauliananorm.
630
Van den Heuvel (2004) verwerpt 631 bij de vraag naar de mogelijke legitimering van het
recht van voorrang van de financier/separatist de traditionele benadering die de rechtvaardiging
zoekt in de eigendom van de zekerheidsgever en de partijautonomie, oftewel de contractsvrijheid.
Met recht constateert zij dat het recht van voorrang niet kan worden gelegitimeerd door de
beschikkingsbevoegdheid in de relatie bank-debiteur, omdat het over de positie van derden gaat.
De contractsvrijheid zelf biedt geen algemene legitimering voor het aan derden
in de toekomst toe te brengen nadeel. Daarbij moet bedacht worden dat de
debiteur bij het maken van afspraken die nadelige gevolgen hebben voor derden
nadat de debiteur zelf te gronde zal zijn gegaan, weinig reden zal zien als hoeder
van deze derden op te treden: après moi le déluge. Voor zover de afspraken zien
op toedoen dat nog in de toekomst moet plaatshebben, kan en moet de
wetenschapseis aan dit toedoen gekoppeld worden. Wanneer sprake is van
dreigende insolventie, vloeit het nadeel, bij (dreigende) insolventie, voort uit de
specifieke afspraken zelf, zonder dat daar nog toedoen voor nodig is, dan zal
deze voorzienbaarheid van op te treden nadeel bij (dreigende) insolventie
voldoende moeten zijn om de gevolgen van die afspraken onder de Pauliananorm
ongedaan te kunnen maken. Het prachtige concept van de rechtshandeling
als kapstok voor daaraan, naar dat moment, te verbinden rechtsgevolgen is soms
te beperkt. Met name geldt dat als de contractsvrijheid het mogelijk maakt
gevolgen te verbinden aan hypothetische in de toekomst op te treden feitelijke
omstandigheden voor derden niet-contractspartijen.
Eerder 632 werd betoogd dat het recht van voorrang van de financier
gelegitimeerd wordt door de specifieke economische functie die de financier
vervult. Dat brengt met zich dat de financier bij het sluiten van de kredietovereenkomst
zekerheid moet kunnen bedingen om het risico dat hij op dat
moment neemt (gedeeltelijk) af te dekken. Uitgaande van 42 F zal de financier
de kredietovereenkomst met zekerheid slechts zonder Pauliana-risico kunnen
629 Van den Heuvel (2004). Kortheidshalve zij daarnaar verwezen voor uitgebreide
nationale en internationale literatuur.
630 Zie verder IX.2.4.
631 p. 64. Dat moet mijns inziens ook betekenen dat 20 ABV, de verplichting tot het alsnog
stellen van nadere zekerheid, geen geldig argument voor benadeling van crediteuren
oplevert als er op dat moment wetenschap van benadeling bestaat. Anders: 42 en 47 F,
zie ook VII.8.
632 Zie V.5.3. Zie hierna ook: IX.2.2 en IX.2.4.
220