Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
is dan de werkelijke schade als dat de rechten van derden, die niet bij de
overeenkomst waren betrokken, uitholt.
In Reco/Staat 626 oordeelde de Hoge Raad mijns inziens juister dat het
uitgangspunt van het Hof dat een obligatoir beding ‘niet door de gerechtigde kan
worden ingeroepen om de paritas creditorum te doorbreken’ niet blijk geeft van
een onjuiste rechtsopvatting.
Een ander aan de praktijk ontleend voorbeeld is de financiering door zogenaamde hedge funds.
Zulke investeerders bedingen bijvoorbeeld dat als verhaalsrisico’s imminent worden, de schuld
geacht wordt een veelvoud van het ter beschikking gestelde bedrag te zijn. De omvang van de
schuld accelereert, bijvoorbeeld doordat deze omgekeerd evenredig wordt gekoppeld aan de
aandelenkoers, tot zodanige hoogte dat er, volgens de theorie van Modigliani en Miller (1958), 627
zolang er voldoende verhaalsactief is, na toepassing van het uitkeringspercentage in faillissement
altijd de oorspronkelijke schuld uitgekeerd zal moeten worden. Feitelijk wordt daarmee
afgesproken dat de wetten van natuurlijke risicoverdeling door de rechtspersoon en de beginselen
van 3:277 BW voor de hedge funds niet gelden. Een onwenselijk neveneffect daarvan is dat de
onderneming die in moeilijkheden komt, moeilijk te redden zal zijn, al was het maar omdat de
uitkomsten door alle anderen als onaanvaardbaar zullen worden beleefd.
In faillissement kan niet de contractsvrijheid van de debiteur en crediteur centraal staan.
Het gegeven dat wat de een meer krijgt uit de portemonnee van de ander komt, dwingt tot een
verbreding van het perspectief. Het beding dat strekt tot fixatie van bovenmatige schade of het
boetebeding 628 is weliswaar geen vorm van voorrang, maar feitelijk werkt het wel zo uit. De wijze
van verdeling (3:277 BW) moet niet kunnen worden beïnvloed door een afspraak – niet zijnde de
vestiging van een recht van voorrang als bedoeld in 3:278 BW – tussen crediteur en debiteur die
strekt tot benadeling van derden. Een materiële legitimering voor het aldus ingrijpen op het systeem
van verdeling is niet denkbaar, omdat de contractsvrijheid in zichzelf niet legitimeert dat over
aanspraken van derden beschikt kan worden. Een andere opvatting zou met zich brengen dat
bijvoorbeeld de crediteuren die in hun algemene voorwaarden het allerhoogste boetebeding op nietnakoming
bij faillissement hebben opgenomen, er met het leeuwendeel van het onder de
faillissementscrediteuren te verdelen vrije actief vandoor gaan.
In het kader van de vermindering van verhaalsvermogen kunnen als voorbeelden
worden genoemd:
(a) de onherroepelijke volmacht (zie echter 3:72 BW);
(b) een verplichting tot het te allen tijde stellen van aanvullende zekerheden
zolang een vordering bestaat (bijvoorbeeld 20 ABV).
Na faillissement is een beroep op de onherroepelijke volmacht niet mogelijk, zie 3:72 BW. Het
beroep daarop vóór faillissement moet evenzeer falen indien het gaat om een tot nadeel leidende
rechtshandeling en wetenschap van benadeling bestaat.
Bij dit soort bepalingen die niet het object van de overeenkomst vormen maar met name
beogen de crediteur, buiten het wettelijk stelsel van voorrang, een betere positie te geven dan
andere crediteuren, is het maar de vraag of het beroep op de contractsvrijheid de benadeling van
derden kan legitimeren. Als de wetenschap van dreigende insolventie bestaat ten tijde van de
benadeling zelf, moet die in principe ook toe te rekenen zijn. De contractsvrijheid is geen vrijbrief
om in zijn algemeenheid aan geldende normen te ontkomen. Belangrijker nog is dat het argument
van de contractsvrijheid niet valide is als het gaat om belangen van derden die niet bij de
overeenkomst betrokken zijn.
626 HR 12-5-1989, NJ 1989, 613 (Reco/Staat).
627 Zie V.3.5.2.
628 Als het om een boetebeding gaat, kan matiging uitkomst brengen.
219