Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
door ALM geleden schade. Immers: ALM verkoopt de oorspronkelijk geleaste apparatuur voor
ongeveer de helft van de waarde van de resterende huurtermijnen en dat zal de schade hebben
beperkt.
De curatoren van BaByXL hebben hoog ingezet door een beroep te doen op het
dwingendrechtelijke karakter van 39 en 238 F. Daarmee wilden zij de schadeclaim van ALM niet
zozeer beperken tot de werkelijke schade, maar zelfs beperken tot de termijn van drie maanden in
deze artikelen. Dat de huurtermijnen voor drie maanden ook boedelschuld zouden worden, maakte
voor curatoren niet uit omdat de vordering toch al was afgedekt door een bankgarantie. De
curatoren krijgen het lid op de neus: ‘De tekst en de strekking van de bepaling’ (238 F en 39 F)
‘verzetten zich niet ertegen dat in de huurovereenkomst een bepaling als de onderhavige wordt
opgenomen die, in aanvulling op de wettelijke regeling, ook aan de verhuurder de mogelijkheid
biedt in geval van surseance de huurovereenkomst tussentijds te beëindigen.’ De Hoge Raad brengt
een relativering aan: ‘Ten slotte kan in voorkomend geval een beroep op een beding als het
onderhavige worden tegengegaan met een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, met name in gevallen
waarin ervan kan worden uitgegaan dat de doorbetaling van de huur gedurende de surseance is
verzekerd. In deze zaak hebben curatoren op dit artikel een beroep gedaan, maar tegen de
verwerping daarvan door de rechtbank wordt in cassatie niet opgekomen.’ De beperking van de
vordering van ALM door de artikelen 39 en 238 F is volgens de Hoge Raad niet aan de orde: ‘Hier
verdient nog aantekening dat de art. 39 en 238 Fw niet een regeling ter zake van de
schadevergoeding bij ontbinding inhouden. Deze artikelen staan dan ook niet in de weg aan de
door ALM gevraagde verificatie van haar vordering te dier zake.’ Het door curatoren
geformuleerde argument dat de artikelen 39 en 238 F blijkens het Papierfabriek Van Gelderarrest
624 berusten op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en het belang van
faillissementscrediteuren en dat dat gegeven niet verenigbaar zou zijn met het beroep op de
huurovereenkomst, wordt door de Hoge Raad verworpen omdat de betreffende bepalingen niet in
de weg staan aan de contractsvrijheid van partijen en de opzeggingsbevoegdheid van de
verhuurder.
In het arrest geeft de Hoge Raad zich op een enkele plaats rekenschap van de
contractuele doorkruising van de paritas creditorum door de fixatie van de
schadevergoeding. Het lijdt geen twijfel dat de andere faillissementscrediteuren
in casu benadeeld werden doordat aan de verhuurder een contractueel
vastgestelde vordering ter zake van schadevergoeding toekwam die niet
overeenkwam met de werkelijke schade.
De theoretische uitweg die de Hoge Raad biedt door te verwijzen naar 6:248 lid 2 BW blijkt in dat
verband ook geen soelaas te kunnen bieden omdat de daar bedoelde redelijkheid en billijkheid ziet
op de contractuele relatie tussen huurder en verhuurder en niet op de relatie van de verhuurder ten
opzichte van andere crediteuren.
Door voorbij te gaan aan het fixatiebeginsel en de tussen crediteuren geldende
paritas is de Hoge Raad naar mijn inzicht een onjuiste 625 weg ingeslagen, althans
wordt het huidige systeem van het faillissementsrecht onderuitgehaald. De
contractsvrijheid legitimeert de verkrijging van zekerheid als op dat moment
geen wetenschap van dreigende insolventie bestaat. De contractsvrijheid
legitimeert niet dat de hoogte van de te verhalen vordering bij insolventie meer
624 HR 12-1-1990, NJ 1990, 662 (Papierfabriek Van Gelder).
625 Zie ook B. de Man (2005) en de noot van Van Andel in de JOR. Vergelijk ook
Steins/Textile (HR 18-1-2002, NJ 2002, 96), waar de Hoge Raad de gelijkheid van
crediteuren ook over het hoofd lijkt te hebben gezien, zie VII.7.2.
218