Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk I
verantwoordelijkheden van degenen die direct betrokken zijn bij de voortzetting
van de onderneming. In dit hoofdstuk worden voorafgaand aan het onderzoek de
kernvragen, de gebruikte hypotheses, de globale opbouw en beperkingen van
het onderzoek in kaart gebracht.
I.1 Kernvraag, uitgangspunt en te ontwikkelen normen
Dit onderzoek gaat over verhaalsrisico’s, die bij een onderneming ontstaan in
het "schemergebied" voorafgaande aan het eventuele faillissement. Het
onderzoek wil antwoord geven op de vraag op welke wijze en tussen welke
partijen de verhaalsrisico’s moeten worden verdeeld. Het is niet alleen de vraag
hoe het insolvente vermogen moet worden verdeeld, maar ook welk vermogen
en op welk moment er verdeeld moet worden. Het onderzoek zal zich richten op
zowel de crediteuren als op de onderneming zelf.
Voor de verdeling van het insolvente vermogen onder de schuldeisers is
als uitgangspunt genomen dat deze verdeling, behoudens gelegitimeerde
uitzonderingen, moet worden gebaseerd op de principes die liggen besloten in de
artikelen 3:277 en 6:162 BW. Uit 3:277 BW volgt kort gezegd dat schuldeisers
recht hebben op de verdeling van het insolvente vermogen en wel volgens
gelijkheid behoudens rangorde (de paritas creditorum). Om echter te kunnen
ingrijpen in een niet tijdige of ongelijke verdeling, moet deze aan de aan te
spreken partij kunnen worden toegerekend. Dat laatste volgt uit 6:162 BW.
Daarbij moet ook worden vastgesteld in hoeverre het na te streven belang van
continuïteit in de weg staat aan het principe van gelijke verdeling van het
insolvente vermogen.
Dit uitgangspunt is een axioma, en daarmee per definitie niet voor bewijs vatbaar. Toch beoogt dit
onderzoek op zijn minst aannemelijk te maken dat 3:277 en 6:162 BW een zinvolle en bruikbare
leidraad vormen voor de ontwikkeling van normen die tot een passende verdeling van het
insolvente vermogen leiden.
Dit onderzoek wil komen tot een verdelingsmechanisme voor verhaalsrisico’s.
Dit verdelingsmechanisme moet bijvoorbeeld zichtbaar maken op welk moment
bestuurders in het licht van 6:162 BW de onderneming zouden moeten staken
om verdere uitholling van het te verdelen vermogen te voorkomen. Duidelijk
moet worden aan welke minimumeisen de financieringsstructuur van een
onderneming moet voldoen om te blijven voortbestaan. Vanuit dit perspectief
wordt geprobeerd vast te stellen op welke wijze de risico’s van insolventie
tussen alle participanten in de onderneming moeten worden verdeeld. Daarmee
raakt dit onderzoek uiteindelijk aan alle verhoudingen tussen crediteuren,
financiers, aandeelhouders en bestuurders van de eventueel te failleren
onderneming.
Dit onderzoek heeft de ambitie om op al deze aspecten greep te krijgen
door de ontwikkeling van slechts twee normen. Deze zullen worden aangeduid
als de "Pauliana-norm" en de "(verlengde) Beklamel-norm". Hoewel beide
normen hun basis vinden in het geldende recht, zal blijken dat toepassing van de
normen op belangrijke onderdelen tot andere uitkomsten leidt dan onder het
2