Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
afspraken, mits gemaakt vóór verhaalsinsolventie of wetenschap van dreigende
insolventie, elke inbreuk op de gelijkheid zouden toestaan. Dat moet onjuist zijn.
Het enkele gegeven dat een debiteur feitelijk een afspraak met één crediteur kan
maken over doorkruising van de paritas creditorum ten koste van anderen die
daar geen partij bij zijn, draagt geen normatieve legitimering in zich.
Een paar voorbeelden:
(a) een contractuele vordering ontstaat in geval van dreigende insolventie,
liquidatie en/of faillissement;
(b) een huurovereenkomst versterkt door een bankgarantie regelt
schadeplichtigheid buiten 39 F bij opzegging van de huurovereenkomst
voor haar einddatum (zie echter hieronder);
(c) een bovenmatige, gefixeerde schadevergoeding of boete of afwijkend
beding ter vaststelling van de schuld of rente bij niet (tijdige) nakoming.
Gaat het om een opzegging door de curator namens de huurder van de huurovereenkomst onder 39
F, dan blijft het van belang om vast te stellen wanneer het nadeel daadwerkelijk wordt toegebracht.
Bij het hiervoor gegeven voorbeeld (b) van de huurovereenkomst en de garantie zal veelal de
vermindering van het vermogen van de aspirant-failliet ook al bij het afgeven van de bankgarantie
hebben plaatsgehad, doordat de aspirant-failliet toen al zekerheid aan de bank moest verstrekken.
En is dat niet zo, dan is het nadeel beperkt tot het effect van de – ook niet volgens 39 F 622 te
verifiëren – vordering van de bank.
Een combinatie van de gevallen (a) tot en met (c) is te vinden in Curatoren
BaByXL/Amstel Lease. 623
Kort weergegeven was de casus als volgt. BaByXL huurde van ALM computerapparatuur. De
huur/lease was aangegaan voor de duur van 30 maanden. Overeengekomen was dat de verhuurder
de overeenkomst met onmiddellijke ingang mocht ontbinden indien zich omstandigheden
voordeden die de verhaalsmogelijkheden op huurder in ernstige mate in gevaar zouden brengen,
welk geval zich zou voordien bij onder andere aanvraag van surseance van betaling. Bij ontbinding
werden de resterende huurtermijnen direct opeisbaar en eindigde de huurovereenkomst
onmiddellijk. Ter nakoming van haar verplichtingen had BaByXL een bankgarantie gesteld die de
uiteindelijke vordering van ALM voor een belangrijk deel zou afdekken. BaByXL kwam haar
verplichting na, maar op 8 februari 2002 werd voorlopige surseance van betaling verleend. Op 14
februari zei ALM de overeenkomst met onmiddellijke op en deed zij een beroep op schadevergoeding
overeenkomende met de resterende huurtermijnen. Tevens deed ALM een beroep op de
bankgarantie voor het maximumbedrag. Op 19 februari werd BaByXL failliet verklaard.
Vervolgens heeft ALM de oorspronkelijk geleaste apparatuur verkocht aan een derde voor een
bedrag overeenkomende met ongeveer de helft van de resterende huurtermijnen.
Het bestaan van de bankgarantie speelde feitelijk uiteraard een belangrijke rol. Zonder
deze garantie zou ALM niet zelf hebben opgezegd, maar het veeleer hebben laten aankomen op de
opzegging door de curator waardoor zij een boedelschuld zou verwerven die weliswaar beperkter
zou zijn geweest dan de contractuele claim, maar per saldo in alle waarschijnlijkheid meer zou
hebben opgeleverd dan een faillissementsschuld voor de resterende termijnen. Dat het ALM in
ieder geval voor wetenschap van dreigende insolventie vrij stond haar vordering door een
bankgarantie te laten versterken is buiten kijf. Het spanningsveld wordt veroorzaakt doordat ALM
een gefixeerde schadevergoeding was overeengekomen die niet overeenkwam met de werkelijk
622 Vergelijk HR 12-1-1990, NJ 1990, 662 (Papierfabriek Van Gelder).
623 HR 13-5-2005, NJ 2005, 406; JOR 2005/222 m.nt Van Andel (Curatoren
BaByXL/Amstel Lease); zie ook B. de Man (2005) en noot Van Andel in de JOR.
217