Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
van de verliezen. 621 Het ligt derhalve voor de hand dat de curator de vordering
exclusief kan instellen De norm ziet bij uitstek op de positie van de
gezamenlijke crediteuren: de wijze van verdeling van het vermogen.
VII.7.8 Samenvatting samenloop
Voor de samenloopvraag heb ik een onderscheid gemaakt tussen
(a) benadelingen die het gevolg zijn van verplichtingen uit vrijgevigheid,
verplichte en onverplichte betalingen;
(b) verplichtingen uit de wet of overeenkomst die ontstaan na verkrijging door
betrokkenen van wetenschap van feitelijke insolventie.
Bij de eerste categorie lopen de benadelingen in principe over het vermogen van
de failliet en wordt het nadeel van de individuele crediteur bepaald door de
paritas. Het primaat van de vordering van de curator ligt zonder meer voor de
hand en als individuele crediteuren al vorderingen kunnen instellen, zullen die
beperkt moeten zijn tot de invloed van de benadeling op de paritas.
Uitzonderingen op deze regel zijn denkbaar in geval van zelfstandige
verplichtingen van de aangesprokene of benadelingen die bestaan uit de
aantasting van een specifiek recht van een individuele crediteur.
Bij benadelingen die bestaan uit verplichtingen die zijn ontstaan na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie moet uitgegaan worden
van de fixatie van het vermogen bij het ontstaan van de wetenschap. Voor zover
nieuwe crediteuren niet betaald zijn, moet een keuze worden gemaakt tussen de
vordering van de curator en de vordering van individuele nieuwe crediteuren. De
vordering van de curator ziet algemener op zowel benadelingen van nieuwe
crediteuren als oude crediteuren en is, wat mij betreft, om diverse redenen te
prefereren. De geslaagde actie van de curator moet uiteindelijk ook leiden tot
betaling van de nog openstaande vorderingen van nieuwe crediteuren als boedelschulden
(na aftrek van kosten). Welke oplossing men ook kiest, er dient altijd
ook rekening te worden gehouden met de effecten van betalingen die wel aan
nieuwe crediteuren zijn gedaan en de bijdrage die leveranties van nieuwe
crediteuren aan het liquidatieactief hebben geleverd.
Bij de verlengde Beklamel-norm zijn er geen problemen van samenloop
en valt de vordering exclusief toe aan de curator.
VII.8 De contractsvrijheid is geen algemene vrijbrief voor inbreuken
op de gelijkheid (anders: Curatoren BaByXL/Amstel Lease)
Het concept van 42 F heeft in het licht van de contractsvrijheid als nadeel dat 42
F o.a. als eis stelt dat er ten tijde van het ontstaan van een te vernietigen
verplichting wetenschap van benadeling en daarmee van dreigende insolventie
moet bestaan. De contractsvrijheid laat het ondertussen, althans ogenschijnlijk,
toe om zolang wetenschap van benadeling niet bestaat wel een voorschot te
nemen op toekomstige (dreigende) insolventie. Zo zou het kunnen lijken dat
621 Zie IV.9.2.
216