Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
bij aan het begrip. De, althans in de visie van Van Andel, verschuiving van nadeel door betalingen
aan nieuwe crediteuren heeft immers niets te maken met een generieke of specifieke normstelling
voor aansprakelijkheid van de betrokkene in verband met het aangaan van nieuwe verplichtingen.
De kern van het probleem bij Van Andel zit hem in het feit dat hij het te verdelen
vermogen niet fixeert. De Beklamel-norm zelf – die in Sobi/Hurks II de voortzetting van de
onderneming niet langer toestaat en verlangt dat surseance (of faillissement) wordt aangevraagd –
voorziet in de fixatie van het vermogen. Tot welke consequenties die fixatie moet leiden werd
eerder uitvoerig uiteengezet. 616 Het probleem van de samenloop lijkt heel complex doordat zovele
partijen daarbij betrokken zijn, de nieuwe crediteuren, de oude crediteuren, de boedel en de
betrokkenen. Ziet men eenmaal in dat deze ‘vaten communiceren’ 617 via het te fixeren vermogen en
dat de keerzijde van de nieuwe verplichtingen bestaat uit verlies en een bijdrage aan het actief, dan
blijkt de oplossing toch betrekkelijk simpel. De norm in Sobi/Hurks II ziet op het ongedaan maken
van alle gevolgen van de voortzetting van de onderneming. Er is geen reden waarom die norm niet
ter bescherming van de ‘gezamenlijke crediteuren, als eenheid gedacht’, dat wil zeggen het onder
crediteuren te verdelen vermogen, zou strekken.
Op zich is het uitgangspunt van Van Andel dat de positie van de ‘oude’ crediteuren
onaangetast moet blijven juist. Door daarbij uit te gaan van het uitkeringspercentage voor alleen die
oude crediteuren, biedt Van Andel echter slechts een deeloplossing voor het totale probleem van de
samenloop. Afgezien van zijn onjuiste differentiatie naar groepen van crediteuren zou zijn
opvatting in theorie overigens wel – zij het omslachtig – recht gebreid kunnen worden. Omdat de
vaten nu eenmaal communiceren zou met de vordering van de nieuwe crediteuren op de betrokkene
en de vordering van de betrokkene op de boedel alles alsnog recht gezet kunnen worden. 618 Zoals
eerder aangetoond 619 zijn er, omdat de vaten communiceren, in theorie meer mogelijkheden om de
samenloop op te lossen. Van Andel zelf 620 biedt die mogelijkheid overigens niet. Hij meent dat de
betrokkene, die door een nieuwe crediteur wordt aangesproken, geen vordering op de boedel heeft
in verband met voordeelverrekening. Doordat het in de Beklamel-norm zelf besloten liggende
fixatiebeginsel bij Van Andel voor wat betreft het te verdelen vermogen verloren is gegaan, lijkt
zijn ingenieuze deeloplossing van het probleem niet afdoende en bruikbaar te kunnen zijn. Nog
afgezien van de onoverkomelijke problemen in verband met rangorde, compliceert zijn
deeloplossing de problematiek onnodig, staat deze – ook juist bij hem – in de weg aan het inzicht
voor de totale oplossing en gaat deze voorbij aan de schade die het directe gevolg is van de
normschending in Sobi/Hurks II, het nadeel dat per saldo bestaat uit het verlies. Het door Van
Andel gemaakte onderscheid tussen generieke en specifieke schuldeiserbenadeling heeft geen
relevantie in verband met het onder de Beklamel-norm ongedaan te maken nadeel. Bij de
benadeling onder de Beklamel-norm gaat het niet om een te onderscheiden specifieke en generieke
norm, maar om de vraag tot bescherming van welke schade de norm strekt (6:163 BW) voor elk der
betrokken partijen – de ‘oude’ en ‘nieuwe’ crediteuren, de boedel en de betrokkene – in verband
met het opgetreden voor- en nadeel.
VII.7.7 Individueel nadeel en de verlengde Beklamel-norm
De samenloop tussen individueel nadeel en nadeel door schending van de
verlengde Beklamel-norm kent geen precedenten in literatuur of jurisprudentie,
omdat de verlengde Beklamel-norm niet eerder als zodanig is geformuleerd.
Deze speelt ook geen rol. Hoewel de verlengde Beklamel-norm wel ziet op
voortschrijdende verliezen, strekt de norm niet tot het ongedaan maken van de
transacties die tot de verliezen leiden, maar alleen op de wijze van financiering
616 Zie VII.6.
617 Zie VII.6.2.
618 De tijdsfactor speelt daarbij wel een rol omdat een regresvordering van de bestuurder na
afwikkeling van het faillissement geen uitkomst meer kan bieden.
619 Zie voor de drie in theorie bestaande mogelijkheden om het nadeel ongedaan te maken
VII.7.4.
620 P. 81 e.v.
215