Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Uitkeringspercentage preferente crediteuren 75%. Uitkeringspercentage concurrente crediteuren
0%.
Zagen we eerder dat zonder differentiatie er volgens Van Andel (zie balans 1.c) wél
sprake was van te redresseren nadeel, met differentiatie bestaat die reden niet meer omdat zowel de
preferente als de concurrente crediteuren niet minder krijgen. Door het fixeren van uitkeringspercentages
in plaats van vermogen wordt niet zichtbaar dat er natuurlijk wel sprake is van nadeel,
het verlies van 150, en dat er meer concurrente crediteuren zijn die genoegen zouden moeten
nemen met niks. Maar nu wordt in die visie ook geen betekenis toegekend aan het feit dat de
verhoging van het uitkeringspercentage van de preferente crediteuren door de nieuwe crediteuren is
veroorzaakt. Deze mutatie in het uitkeringspercentage wordt niet ongedaan gemaakt. Ook zonder
dit in een voorbeeld uit te werken moge duidelijk zijn dat als ondertussen ook nog preferente
schulden ontstaan en betaald worden, het uitkeringspercentage voor de preferente crediteuren
helemaal willekeurig wordt. ‘De gezamenlijke schuldeisers, als eenheid gedacht’ hebben na
differentiatie bij Van Andel geen betekenis meer. De differentiatie naar groepen crediteuren staat
dus, zoals ook al eerder aangetoond, in de weg aan het op de juiste wijze redresseren van voor- en
nadeel.
Laten we daarom terugkeren naar het eerste voorbeeld zonder differentiatie. Na balans 1.c worden
nu alleen de nieuwe crediteuren voor 200 volledig betaald. De balans ziet er na betaling als volgt
uit:
1.d
vrij actief 250 eigen vermogen -550
crediteuren 800
Uitkeringspercentage 31%.
Volgens Van Andel zal het te redresseren nadeel na betaling 150 zijn omdat aldus het uitkeringspercentage
van 50 % hersteld kan worden. Dat is precies het bedrag van het nadeel dat in het eigen
vermogen is geleden, het verlies van 150. Volgens de uitkomsten van dit onderzoek is dat ook de
omvang van de vordering van de curator, onafhankelijk van de vraag of de nieuwe crediteuren wel
of niet betaald zijn. Hoe moet in de visie van Van Andel de toename van de generieke benadelingsvordering
van 50 (balans 1.c) naar 150 (balans 1.d) verklaard worden? Heeft de betaling aan
nieuwe crediteuren – die volgens de Beklamel-norm juist gedaan zou moeten worden – iets te
maken met een generieke of specifieke normstelling voor aansprakelijkheid van de betrokkene in
verband met het aangaan van nieuwe verplichtingen? Waar komt dit vreemde dilemma vandaan?
Van Andel kiest ervoor de ‘nieuwe’ crediteuren te behandelen als ware zij al crediteur en onderdeel
van het passief. Dat is onjuist want vóór het aangaan van de verplichting waren zij geen crediteur.
Door uit te gaan van een uitkeringspercentage dat voor die crediteuren nog niet gold, herstelt hij de
oude situatie niet. De ‘nieuwe’ crediteuren moeten bij Van Andel genoegen nemen met een
concurrente vordering met een uitkeringspercentage zoals dat daarvoor voor ‘oude’ crediteuren
gold, zelfs als die nieuwe crediteuren bijdragen aan het te verdelen actief. Daarmee maakt hij het
nadeel waarop de Beklamel-norm ziet niet ongedaan. Hij tracht alleen de positie van een déél van
alle crediteuren, namelijk de ‘oude’ crediteuren, te herstellen door het uitkeringspercentage door de
vordering van de curator in tact te laten. Wezenlijk is dat Van Andel daarbij over het hoofd ziet dat
de onderlinge verdeling van het opgetreden nadeel over de ‘oude’ en ‘nieuwe’ crediteuren,
afhankelijk is van de vraag of en in hoeverre nieuwe crediteuren betaald zijn. Het nadeel bestaande
uit de exploitatieverliezen – het negatieve saldo van nieuw passief en nieuw actief – komt zolang
niet betaald is bovenal ten laste van de ‘nieuwe’ crediteuren van wie de vorderingen in het geheel
niet hadden mogen ontstaan ingevolge de Beklamel-norm in Sobi/Hurks II. Maar als die ‘nieuwe’
crediteuren wel betaald worden zal het nadeel zich alsnog geheel verplaatsen naar de ‘oude’
crediteuren. Anders gezegd het ‘generieke’ nadeel, bestaande uit het verlies, ontstond al direct door
de nieuwe transacties, alleen de verdeling van het nadeel is afhankelijk van de vraag in hoeverre
nieuwe crediteuren betaald worden. Het verschil in nadeel van ‘oude’ en ‘nieuwe’ crediteuren en de
verschuiving daarvan bij betaling kan niet zinvol onderscheiden worden door de begrippen
generieke en specifieke schuldeisersbenadeling. Hoe mooi de termen ook klinken, zij dragen niet
214