Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Op het moment dat de bijdrage aan het actief minder is dan de helft van de nieuwe verplichtingen is
er bij Van Andel wel sprake van een generieke benadeling, maar de omvang van dat nadeel is
willekeurig. De omvang van het te redresseren nadeel zou volgens Van Andel 50 zijn zodat het
uitkeringspercentage daarna weer 50 % zou zijn. Die omvang heeft alleen een relatie met de – in
verhouding tot het nieuwe passief en het uitkeringspercentage – relatieve waarde van de leveranties
van nieuwe crediteuren en houdt geen verband met de geschonden norm die strekt tot het staken
van de onderneming na feitelijke insolventie Dit bedrag is in verband met de norm nogal
willekeurig. Bij nader inzien blijkt de norm van Van Andel in te moeten houden dat de betrokkene
na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie geen nieuwe verplichtingen mag aangaan
die per saldo zouden leiden tot een nieuw actief in verhouding tot het nieuw passief dat lager is dan
het uitkeringspercentage ten tijde van het ontstaan van feitelijke insolventie. Dat lijkt mij een
curieuze norm die ook een nieuwe wetenschapseis moet introduceren teneinde het nadeel ook
toerekenbaar te laten zijn. De bestuurder moet dan ook weten wat de verhouding tussen nieuw
actief en nieuw passief is en wat het uitkeringspercentage zou zijn. Die norm lijkt mij onjuist en in
ieder geval onwerkbaar. Kijken we naar het nadeel in het vermogen van de aspirant-failliet dan is
het nadeel gelijk aan het verlies van 150. In dit onderzoek werd al eerder 612 aangetoond dat
wijzigingen in actief en in passief te onderscheiden gevolgen hebben voor de wijze waarop deze
ongedaan gemaakt moeten worden. Dit wordt door Van Andel miskend door uit te gaan van de
fixatie van een uitkeringspercentage in plaats van het vermogen. Niet het uitkeringspercentage
moet hersteld worden maar de mutaties in het vermogen (actief en passief) moeten ongedaan
gemaakt worden zodat de oude balans hersteld wordt. Zo’n fixatie van het vermogen bleek
essentieel te zijn om tot een juiste verdeling te kunnen komen. Wil je de ‘hypothetische situatie’
herstellen ‘alsof de gewraakte handeling niet zou hebben plaatsgehad’, 613 dan zal zowel het effect
van het nieuwe passief als het effect van het door leveranties verkregen nieuwe actief ongedaan
gemaakt moeten worden. In de terminologie van ‘de gezamenlijke schuldeisers, als eenheid
gedacht’ ligt bij Van Andel kennelijk impliciet verscholen dat het bij hem over uitkeringspercentages
gaat en niet over het, naar actief en passief te onderscheiden, vermogen. Naar mijn
mening ligt de eenheid echter besloten in het te verdelen en daartoe te fixeren vermogen.
Ook bleek eerder 614 dat het juist ook in verband met de verschillende rangorde van
crediteuren essentieel is het vermogen te fixeren. Van Andel onderkent dat kennelijk niet. Als Van
Andel 615 een onderscheid maakt naar categorieën schuldeisers blijken de gevolgen nog minder
rationeel te worden. Dat kan worden getoond aan de hand van hetzelfde voorbeeld met nu een
differentiatie naar concurrente en preferente crediteuren. AF heeft ten tijde van het intreden van
wetenschap van feitelijke insolvente de volgende liquidatiebalans:
2.a
vrij actief 400 eigen vermogen -400
preferente crediteuren 600
concurrente crediteuren 200
Uitkeringspercentage preferente crediteuren 66,6%. Uitkeringspercentage concurrente crediteuren
0%.
Met concurrente crediteuren worden nieuwe verplichtingen aangegaan voor 200 die bijdragen aan
het actief voor 50 en derhalve een verlies veroorzaken van 150 (idem balans 1.c):
2.b
vrij actief 450 eigen vermogen -550
preferente crediteuren 600
concurrente crediteuren 400
612 Zie VII.4.
613 Vergelijk HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
614 Zie VII.3.2.
615 P. 81 e.v.
213