Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
rekening met het door de voortzetting van de onderneming optredende voordeel door
vermeerdering van actief en anderzijds wil hij de effecten van de vermeerdering van passief
ongedaan maken. Maar bij nadere beschouwing blijkt dat Van Andel niet zozeer het te verdelen
vermogen fixeert, maar het uitkeringspercentage voor de ‘oude’ crediteuren. Dat heeft
verstrekkende gevolgen, zeker als later 610 blijkt dat Van Andel daarbij specifiek wil zien op de
uitkeringspercentages van specifieke groepen van crediteuren, zoals bijvoorbeeld de preferente en
de concurrente crediteuren. Daarmee beperkt hij de actie terzake van de generieke schuldeisersbenadeling
tot de vraag of en in hoeverre een groep crediteuren al dan niet een lagere uitkering
krijgt. Verder blijkt dat Van Andel in zijn voorbeelden wel rekening houdt met de gevolgen van
nieuwe verplichtingen als in verband daarmee ook het actief van de aspirant-failliet vermeerdert.
Opvallend is echter dat hij terzake aan de bestuurder, die door een nieuwe crediteur wordt
aangesproken, toch geen vorderingsrecht op de boedel terzake van voordeelverrekening wil
toekennen. 611 Aan zijn opvatting kleven bezwaren van uiteenlopende aard. Centraal staat, zo zal
blijken, het bezwaar dat Van Andel alleen het uitkeringspercentage van een deel van de crediteuren,
de ‘oude’, fixeert in plaats van het vermogen van de aspirant-failliet. Daardoor biedt Van Andel
slechts een deeloplossing voor het probleem van de samenloop, dat in de weg staat aan de totale
oplossing.
Laten we eerst aan de hand van een concreet voorbeeld bezien wat zijn generieke
schuldeisersbenadeling inhoudt indien geen onderscheid wordt gemaakt in de rangorde van
crediteuren. AF heeft ten tijde van het intreden van wetenschap van feitelijke insolventie de
volgende liquidatiebalans:
1.a
vrij actief 400 eigen vermogen -400
crediteuren 800
Uitkeringspercentage crediteuren 50%.
Er worden daarna nieuwe verplichtingen aangegaan voor 200 die bijdragen aan het actief voor 100
en derhalve een verlies veroorzaken van 100 :
1.b
vrij actief 500 eigen vermogen -500
crediteuren 1000
Uitkeringspercentage crediteuren 50%.
Waar het uitkeringspercentage hetzelfde blijft zal Van Andel in dit geval geen taak weggelegd zien
voor de curator. Er is geen generieke benadeling omdat de crediteuren nog steeds 50 % betaald
zullen krijgen. Dat er sprake is van nadeel kan echter nauwelijks ter discussie staan, er zijn
inmiddels voor 200 meer aan crediteuren die daarvoor niet hoefden te delen. Vermoedelijk zal Van
Andel willen betogen dat dat een specifieke benadeling betreft. Maar de vermindering van eigen
vermogen met 100 indiceert toch dat er wel degelijk sprake is van een generieke benadeling. Er is
ontegenzeggelijk per saldo minder vermogen te verdelen onder de crediteuren. Het totale tekort is
500 in plaats van 400. Het relatieve uitkeringspercentage kan met dat in absolute zin wel bestaande
nadeel niet overweg.
Laten we eens aannemen dat de bijdrage aan het actief door de nieuwe verplichtingen geen 100
maar 50 is (verlies 150), dan ziet de balans er als volgt uit:
1.c
vrij actief 450 eigen vermogen -550
crediteuren 1000
Uitkeringspercentage 45%.
610 P. 81.
611 P. 81 e.v.
212