Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
bestaan. Het argument van het EVRM is veeleer reden om aan te nemen dat de
beslissingen van de Hoge Raad onjuist zijn, omdat de bestuurder ten onrechte
meermalen voor dezelfde schade aangesproken kan worden. Of je het nu beziet
vanuit de bevoegdheid van de curator of vanuit de omvang van de vorderingen,
de Hoge Raad ziet over het hoofd dat de vordering van de ‘nieuwe’ crediteuren
op de onderneming niet meer kan zijn dan de som van het tot nadeel leidende
exploitatieverlies en de bijdrage aan de boedel en dat de Beklamel-vordering op
de bestuurder niet meer is dan een afgeleide verhaalsvordering. Het ook bij de
Beklamel-norm te hanteren fixatiebeginsel is zeer wel in staat het nadeel op de
juiste plaats ongedaan te maken, mits daardoor een boedelschuld aan ‘nieuwe’
crediteuren ontstaat. Zoals gezegd, 605 kan het dilemma van de samenloop,
althans in theorie, op drie wijzen opgelost worden. De Hoge Raad heeft echter
voor geen van deze drie oplossingen gekozen.
Van Andel (2006) heeft een bewonderenswaardige poging gedaan de samenloopproblematiek op te
lossen. Zijn visie komt voort uit een inventieve koppeling van diverse thans bestaande inzichten en
verdient dan ook een uitvoeriger bespreking. Van Andel neemt tot vaststaand uitgangspunt dat de
curator conform De Bont/Bannenberg q.q. een beperkte bevoegdheid heeft. Hij meent, in navolging
van de conclusie van AG Huydecoper bij Lunderstädt/De Kok I, dat die bevoegdheid van de
curator kan worden opgelost met de begrippen generieke en specifieke schuldeisersbenadeling. 606
Van Andel lijkt daarbij het te verdelen vermogen centraal te stellen als hij, in navolging van
Verstijlen (1998), spreekt 607 over ‘de gezamenlijke schuldeisers, als eenheid gedacht’. Net als de
rest van de literatuur komt hij tot de conclusie dat de curator bevoegd moet zijn als het gaat om
verminderingen van verhaalsvermogen die tot een generieke schuldeisersbenadeling leiden. Daar
ligt het probleem ook niet, hoewel de Hoge Raad dat probleem wel in de December-arresten
gecreëerd heeft. De echte dilemma’s bestaan in het kader van de voortzetting van de feitelijk
insolvente onderneming. Van Andel suggereert 608 dat de vordering, die de curator en die
individuele ‘nieuwe’ crediteuren kunnen instellen, gebaseerd zou kunnen zijn op verschillende
normen die tot een andere, maar soms samenlopende, aansprakelijkheid leiden. Kennelijk is de
specifieke schuldeisersbenadeling van nieuwe crediteuren bij hem niet beperkt tot de gevallen dat
de betrokkene ook een rechtstreekse – niet van de debiteur afgeleide – verplichting heeft jegens de
individuele derde, 609 maar gaat het hem met name ook over de pure gevallen van schending van de
Beklamel-regel in Sobi/Hurks II. Waar het concrete verschil in de norm bij de vordering van de
curator of van de individuele crediteur, die ook Van Andel de Beklamel-norm noemt, in zou zitten
wordt niet zonder meer duidelijk. Bij het onderscheid dat hij maakt tussen de specifieke en
generieke schuldeisersbenadeling blijkt wel dat er volgens hem een verschil zou moeten bestaan bij
de omvang van de vordering door de curator of door individuele nieuwe crediteuren. Bij
schendingen van de Beklamel-norm lijkt Van Andel – zo blijkt althans uit zijn voorbeelden – te
betogen dat de curator slechts een taak heeft als, en in zoverre als, het uitkeringspercentage van
crediteuren is verminderd ten gevolge van de voortzetting van de onderneming. Alleen in zoverre is
er kennelijk in zijn ogen sprake van een generieke benadeling. Afgezien van de invloed van
boedelschulden zal dat het geval zijn als de verhouding van het ‘nieuwe’ actief tot het ‘nieuwe’
passief, uitgedrukt in een percentage, kleiner is dan het oorspronkelijke uitkeringspercentage voor
‘oude’ crediteuren als de onderneming niet zou zijn voortgezet. Ogenschijnlijk gaat Van Andel
daarbij ook uit van de fixatie van het vermogen dat tot verdeling strekt. Enerzijds houdt hij
605 Zie VII.7.4.
606 Zie p. 34 en p. 39 e.v..
607 p. 37.
608 Zie onder andere p. 34, 37, 44 en 58.
609 Vergelijk HR 19-2-1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II) en HR 18-11-1994, NJ
1995, 170 (NBM/Securicor), zie ook III.4.2. Evenmin gaat het hem om de hiervoor in
VII.7.2.3 beschreven specifieke gevallen.
211