Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
vorderingen van individuele crediteuren op de bestuurder inhoudt, laat de Hoge
Raad na te constateren. Daar ligt de kern van het probleem.
Voor zover de ‘nieuwe’ crediteur als concurrent crediteur, een uitkering
uit faillissement krijgt – kennelijk ook voor zover die voortvloeit uit de
opbrengst van de vordering van de curator – strekt die volgens de Hoge Raad in
mindering op de vordering van de nieuwe crediteur op de bestuurder. Aldus
geeft de Hoge Raad invulling aan het overwogene in de December-arresten, dat
een goede procesorde met zich mee kan brengen dat eerst op de vordering van
de curator en vervolgens op de vordering van de individuele schuldeiser moet
worden beslist.
In r.o. 3.6 overweegt de Hoge Raad: ‘De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat
de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij toewijzing van de onderhavige vordering
omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter
bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij
kan nog worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser
geleden schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan
worden bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor
het volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling
van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Het
valt dus niet zonder meer in te zien dat de overige faillissementsschuldeisers baat hebben bij
vergoeding door een derde van de verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat een groter
bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers valt evenmin zonder meer in
te zien.’
Terzijde merk ik op dat het laatste argument onbegrijpelijk is. Als de curator vorderingen
van ‘nieuwe’ crediteuren zou mogen instellen en de opbrengst daarvan als boedelschuld zou
uitkeren, zou er terzake geen te verifiëren vordering van die schuldeisers meer (mogen) resteren.
De andere crediteuren zouden daar zonder meer baat bij hebben omdat het uitkeringspercentage
omhoog zou gaan. Het zou dan niet gaan om, zoals de Hoge Raad zegt, een groter bedrag dat ter
verdeling zal resteren, maar om eenzelfde bedrag en een lager faillissementspassief.
In de in dit onderzoek voorgestane oplossing zal er overigens wel sprake zijn van een
lager te verdelen actief onder (minder) restende crediteuren. In die oplossing komt de curator een
vordering toe ter hoogte van het verlies die, voor zover nieuwe crediteuren niet betaald zijn, dient te
worden aangewend om als boedelschuld aan de nieuwe crediteuren uit te betalen, tezamen met de
bijdrage aan het vermogen door de (liquidatie-) waarde van de ‘nieuwe’ leveranties, zodat bij het
slagen van de actie door de curator uiteindelijk de ‘nieuwe’ vorderingen geheel betaald worden.
Maar ook dan, zo werd aangetoond, 603 zullen de ‘oude’ crediteuren daar in het licht van het
fixatiebeginsel per saldo niet slechter van worden.
De Hoge Raad heeft geen oog voor de samenhang tussen de vorderingen van
‘nieuwe’ crediteuren op de boedel en op bestuurders en de vordering van de
curator op grond van de Beklamel-norm. De uitspraak moet daarmee kennelijk –
net als de December-arresten – betekenen dat de bestuurder voor (bijna)
dezelfde schade, voor zover bestaande uit de door nieuwe verplichtingen
veroorzaakte verliezen tweemaal aansprakelijk kan worden gehouden. 604 De
fundamentele bezwaren tegen de December-arresten en het gehanteerde
argument van artikel 1 Eerste Protocol EVRM (niemand kan zomaar van zijn
eigendom beroofd worden) blijven na De Bont/Bannenberg q.q. onverkort
603 Zie VII.6.
604 Zie VII.7.5.
210