Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
insolvente vermogen. Met de AG, Timmerman, meen ik dat de bevoegdheid bij
uitstek voor de hand ligt, gezien juist de taak van de curator. 601 Wel moet worden
toegegeven dat de wijze waarop de curator de vordering in omvang had vormgegeven
(zie hierboven) onjuist was en daarmee dat inzicht sterk vertroebelde.
Net als de curator, Timmerman en Van Hees (2004) lijkt ook de Hoge Raad niet
te hebben ingezien dat, en waarom, de curator een beperktere vordering had
moeten instellen en daartoe wél bevoegd was. Met wat goede wil kan betoogd
worden dat de Hoge Raad om die reden de curator met recht niet bevoegd acht
bij ‘een zodanige behartiging’ van de belangen van crediteuren. Toch is dat niet
echt bevredigend omdat die onbevoegdheid door de Hoge Raad in belangrijke
mate wordt opgehangen aan de wens van de curator de opbrengst als
boedelschuld uit te keren. Daarin had de curator in het licht van het fixatiebeginsel
gelijk. De curator was naar mijn mening wel bevoegd, maar tot het
lagere bedrag dat overeenkwam met de veroorzaakte verliezen. Met dat inzicht
zou ook duidelijk moeten zijn dat er wel een boedelschuld aan de nieuwe
crediteuren ontstaat als de vordering slaagt.
Doordat de Hoge Raad de onbevoegdheid vooropstelt, zou het arrest
ook zo geïnterpreteerd kunnen worden dat de Hoge Raad meent dat de curator in
het algemeen geen taak heeft in verband met benadelingen die het gevolg zijn
van de voortzetting van de onderneming door het aangaan en continueren van
‘nieuwe’ verplichtingen. Dat zou dan een impliciete breuk zijn met het
overwogene in Sobi/Hurks II.
De Hoge Raad overwoog toen in het kader van de Beklamel-vordering die door diverse crediteuren
was ingesteld: ‘De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten
behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in
te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze
bevoegdheid gebruik maakt of niet, dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen
toekomende vordering zelf in rechte geldend maken’. De Hoge Raad gaat er hier dus nog van uit dat
de vordering wel degelijk door de curator kan worden ingesteld.
Overigens is een van de manieren waarop het dilemma van de samenloop theoretisch 602
kan worden opgelost, wel die waarbij nieuwe, onbetaald gebleven crediteuren vorderingen tegen de
bestuurder kunnen instellen, waarbij de curator dan geen vordering kan instellen in verband met de
daardoor ontstane verliezen. Maar daaraan zal dan moeten worden gekoppeld dat: nieuwe
crediteuren ook geen vordering in faillissement mogen indienen; de boedel de bestuurder het
voordeel ter hoogte van de waarde van de nieuwe leveranties moet vergoeden; de curator wel een
vordering ter hoogte van verliezen moet kunnen instellen voor zover nieuwe crediteuren wel
betaald zijn en de oude crediteuren benadeeld zijn. Dit is kennelijk niet wat de Hoge Raad voor
ogen heeft.
Bij nadere beschouwing lijkt het niet de bedoeling van de Hoge Raad te zijn dat
de curator geen vordering op grond van schending van de Beklamel-norm zou
kunnen instellen. De curator heeft wel een bevoegdheid, maar alleen voor alle
crediteuren gezamenlijk. Wat die vordering voor consequenties heeft voor de
601 Zie ook in die zin de noot van Kortmann bij de December-arresten, HR 21-12-2001, NJ
2005, 95 en 96.
602 Zie VII.7.4.
209