Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

I. Doel, richting en beperkingen van het
onderzoek
Leven
Is het meervoud van lef (Loesje)
Voor de failliet staan tussen verplichtingen en nakoming ‘wetten in den weg en
praktische bezwaren, en ook weemoedigheid die niemand kan verklaren, en die
des avonds komt, wanneer men slapen gaat’. 1 De weemoed komt met de avond.
Pas met het faillissement vervliegt de laatste hoop. Het schemergebied daarvóór
is het toneel van een klassiek drama waarin de hoop het noodlot tracht te
bezweren. Een drama met vele hoofdrolspelers. Niet alleen de failliet, maar ook
zijn aandeelhouders, financiers, crediteuren, werknemers en vaste afnemers of
toeleveranciers betreden het toneel. Het is onafwendbaar dat het vermogen van
de onderneming die failliet gaat, onvoldoende is. Daarom moet dit op de een of
andere wijze verdeeld worden. Al in het schemergebied bepaalt de vraag of,
hoe, wanneer, en wat er verdeeld moet worden, de uitkomst. ‘Carpe diem’ en
‘memento mori’ bepalen afwisselend het gedrag van alle hoofdrolspelers.
Dat schemergebied kent dan ook moeilijke vragen. Mag men
faillissement koste wat kost trachten te voorkomen? Wie is het kind van de
rekening? Wanneer moet de verlieslatende onderneming gestaakt worden om tot
verdeling te komen? Wie is daarvoor verantwoordelijk en in hoeverre? Kan het
onvermogen soms toch nog tijdig voorkomen worden? Hoe bevorder je dat alle
inspanningen en de hoop op betere tijden niet onnodig in rook vervliegen? Is
vast te stellen welk onvermogen afwendbaar is? Welk deel van het onvermogen
kan en zou moeten worden voorkomen? Wie zouden daarvoor moeten zorgen?
Hoe kan het onvermogen eerlijk worden verdeeld? Waarom loopt de bank
meestal met het grootste deel van het te verdelen vermogen weg? Tot welk
moment moet, en mag, een bank blijven financieren? Wie mag zich wanneer nog
een deel van het te verdelen vermogen toe-eigenen, ten koste van anderen?
Zulke vragen houden de praktijk wereldwijd bezig. Bij faillissement
gaat het vooral over de effecten van onvermogen voor de diverse betrokken
partijen als het al te laat is. Dit onderzoek richt zich op de wenselijke verdeling
van verhaalsrisico’s van de onderneming vóór het eventuele faillissement. De
vraag is: moet er gedeeld worden, en zo ja, vanaf wanneer? Een lastige vraag,
omdat de toekomst moeilijk te voorspellen is. De vraag is ook hoe de risico’s
verdeeld moeten worden en over wie. Daarbij gaat het over het krachtenveld
van de onderlinge verhoudingen tussen de eventueel te failleren onderneming,
haar bestuurders, aandeelhouders, financiers en crediteuren. Waar liggen de
zinvolle normatieve grenzen? Het onderzoek zal zich enerzijds richten op de
wenselijke grenzen die eigen zijn aan de onderlinge verhouding van alle
schuldeisers, inclusief de financiers. Anderzijds wordt onderzocht welke
wenselijke grenzen er aan de financiële structuur van een onderneming dienen
te worden gesteld om die te mogen voortzetten. Deze grenzen bepalen de
1 W. Elsschot, Het huwelijk, Rotterdam, 1910.
1