Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
(terwijl hij) wist of behoorde te weten dat de vennootschap alsdan niet aan nieuwe of verder
oplopende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten
gevolge van wanprestatie uit niet-nakoming voortvloeiende schade’. De ingestelde vordering
bestond in omvang echter niet uit de geboekte verliezen en/of verminderingen van verhaalsvermogen,
maar uit de toename van de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998,
alsmede een bedrag aan niet betaalde loonkosten, zijnde de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen
van het LISV. Het valt te betwijfelen of de Hoge Raad overzien heeft welke bezwaren aldus
bestonden tegen de inhoud van de vordering – de curator komt geen vordering toe terzake van de
vermeerdering van verhaalsvermogen door de leveranties van de nieuwe crediteuren, maar slechts
ter hoogte van het verlies. De juistheid van de invulling van de vordering zelf stond in cassatie niet
ter discussie.
Het Hof 599 had de vordering toegewezen. J.J. van Hees (2004) had hierop scherpe kritiek.
De AG, Timmerman, zegt hierover: ‘Van Hees merkt onder andere op dat als de boedel negatief is
de overige schuldeisers door het wegvallen van vorderingen niet profiteren. Ik vind dat geen sterk
argument tegen het actierecht van de curator. Het toekennen van een actierecht aan de curator
betekent niet dat deze daarvan altijd gebruik moet maken. Als er in een concreet geval
aanwijzingen zijn dat het gebruik van het actierecht voor de crediteuren voor wier belangen de
curator dient op te komen niets oplevert, dan maakt de curator daarvan simpelweg geen gebruik.’ In
mijn analyse overzien zowel Van Hees als Timmerman het dilemma niet geheel. Beiden
onderkennen kennelijk niet dat de curator die een vordering op grond van de Beklamel-norm
instelt, altijd verliezen ongedaan maakt en daarmee ook altijd reden heeft de vordering in te stellen.
De opbrengst daarvan komt ter beschikking van de crediteuren. In het licht van het fixatiebeginsel
moet die opbrengst eerst ten goede komen van nieuwe crediteuren die niet betaald zijn, uit te keren
als boedelschuld, en voor zover nieuwe crediteuren wel betaald zijn, aan de overige crediteuren
volgens rangorde.
De AG vervolgt: ‘Ook merkt Van Hees op dat niet duidelijk is wat de grondslag van de
bevoegdheid van de curator is om van de derde geïnde bedragen buiten de uitdelingslijst om af te
dragen aan de benadeelde schuldeisers. Mijn inziens is de bevoegdheid van de curator om deze
geïnde bedragen buiten de boedel om aan de betrokken schuldeisers af te dragen een gevolg van de
uitoefening van zijn uit art. 68 Faillissementswet en het algemene stelsel van deze wet
voortvloeiende taak om in het belang van een zo gunstig mogelijke afwikkeling van het
faillissement ten behoeve van bepaalde benadeelde crediteuren in het geweer te komen’.
Timmerman had – net als Van Hees – niet geconstateerd dat er iets mis was met de omvang van de
door de curator ingestelde vordering die beperkt had moeten zijn tot de verliezen ten gevolge van
de nieuwe verplichtingen. De AG wordt niet door de Hoge Raad gevolgd.
De Hoge Raad acht de curator niet bevoegd tot het instellen van zo’n vordering
omdat dat niet behoort tot zijn opdracht tot beheer en vereffening van de failliete
boedel (68 lid 1 F). De Hoge Raad overweegt eerst: ‘Een faillissementscurator
is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor
de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de
Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ
1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het
geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij
die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard
niet aan de gefailleerde zelf toe’.
Voor zover de Hoge Raad door deze parafrasering van het Peeters q.q./Gatzen-arrest en het vervolg
(zie hieronder) heeft willen betogen dat de ‘bijzondere omstandigheden’ in Peeters q.q./Gatzen
zagen op de bevoegdheid in plaats van op de onrechtmatigheid, lijkt dit onjuist. In Peeters q.q./
Gatzen overwoog de Hoge Raad: ‘Tegen deze gedachtegang, die aan de beslissing van het Hof ten
grondslag ligt, voert onderdeel a terecht aan, dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de
599 Hof Den Bosch 2-12-2003, JOR 2004, 143 (Bannenberg q.q./Kwik Gielen c.s.).
207