Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
VII.7.6 De Bont/Bannenberg q.q.
Het is niet direct duidelijk of de Hoge Raad met het De Bont/Bannenberg q.q.arrest
597 een nieuwe weg is ingeslagen of een nadere invulling aan de Decemberarresten
heeft gegeven. Uit het arrest zou op het eerste gezicht opgemaakt
kunnen worden dat de curator geen taak heeft als het aankomt op nadeel dat
veroorzaakt is door het ontstaan van nieuwe verplichtingen. 598 Bij nauwkeurige
lezing lijkt de meer plausibele interpretatie dat de curator wel een zekere
bevoegdheid heeft als het gaat om zulk nadeel, maar dat die bevoegdheid ziet op
nadeel van alle crediteuren en dat de opbrengst volgens rangorde moet worden
verdeeld. Dat zal de vordering van de nieuwe crediteur op de bestuurder wel
enigszins kunnen beperken. De onduidelijkheid houdt naar mijn mening direct
verband met een ontbrekend overzicht over bestaande verbanden. De Hoge Raad
is kennelijk niet in staat het duidelijke verband aan te geven tussen het nadeel
(en voordeel) dat in de boedel valt door nieuwe verplichtingen, en de Beklamelvordering
van de nieuwe crediteur zelf. Voor dat verband is het noodzakelijk te
onderkennen dat de Beklamel-norm beoogt het vermogen te fixeren op het
moment van verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie en dat die
fixatie moet leiden tot het ongedaan maken van nadelige gevolgen voor zowel
oude als nieuwe crediteuren.
Uit dit onderzoek volgt dat de curator een vordering had moeten kunnen instellen ter hoogte van het
door de ‘nieuwe’ verplichtingen veroorzaakte exploitatieverlies. Zou de vordering slagen, dan zou
de curator die ‘nieuwe’ crediteuren kunnen betalen, als boedelschuld, voor zover zijn niet betaald
waren. Voor zover nieuwe crediteuren wel betaald waren, zou de opbrengst ten goede komen van
de ‘oude’ crediteuren naar rangorde. Zo zou het vermogen gefixeerd worden naar het moment van
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie.
Sterk complicerend in de casus van De Bont/Bannenberg q.q. is dat de curator
een onjuiste, Beklamel-achtige vordering had ingesteld. Beklamel-achtig omdat
hij niet de veroorzaakte verliezen na feitelijke insolventie, maar een schade ter
hoogte van nieuwe vorderingen instelde. De opbrengst wilde hij als
boedelschuld uitkeren. De Hoge Raad acht de curator – mede in dat licht – niet
bevoegd zo’n vordering in te stellen. De Hoge Raad constateert niet dat die
vorderingen wel ter hoogte van het daardoor ontstane verlies had kunnen
worden ingesteld en dat het fixatiebeginsel juist wel tot uitkering op de
vorderingen van nieuwe crediteuren als boedelschulden dient te leiden. De
geconstateerde onbevoegdheid is daarmee enigszins dubbelzinnig, omdat de
Hoge Raad er waarschijnlijk wel van uitgaat dat de curator wel een andere
vordering ten behoeve van alle crediteuren had kunnen instellen, maar zich niet
afvraagt welke. Voor zover de opbrengst daarvan ten goede van concurrente
crediteuren zou komen, zou dit volgens de Hoge Raad óók de vordering van de
nieuwe crediteur op de bestuurder beperken.
De ingestelde vordering was ‘Beklamel-achtig’, omdat de bestuurder verweten wordt dat hij (in de
woorden van het Hof) ‘zijn onderneming in de maand augustus 1998 heeft laten 'doordraaien',
597 HR 16-9-2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.).
598 Vergelijk bijvoorbeeld Van Andel (2006), p. 61 e.v.
206