Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
nieuwe verplichtingen per saldo leiden tot nadeel dat overeenkomt met het uit de nieuwe
verplichtingen voortvloeiende exploitatieverlies en dat de vorderingen overigens betrekking hebben
op aan de boedel toegebracht voordeel. De Hoge Raad lijkt ook niet te hebben ingezien dat de
nieuwe verplichtingen, voor zover ze wel tot betaling leiden, de oude crediteuren benadelen. Meer
algemeen lijkt de Hoge Raad over het hoofd te zien dat de vordering van de curator op grond van
de Beklamel-norm zal moeten strekken tot fixatie van het vermogen op het moment van
wetenschap van feitelijke insolventie. Die fixatie noopt tot een daarmee overeenkomende
verdeling. Het gevolg van de beslissing van de Hoge Raad kan schrijnend zijn. Voor wat betreft de
verminderingen van verhaalsvermogen lijken bestuurders zowel door de curator als door elke
individuele crediteur voor het volledige bedrag aangesproken te mogen worden. Voor zover het
gaat om nieuwe verplichtingen lijken bestuurders tot tweemaal toe voor (bijna) dezelfde schade
(het verlies) te mogen worden aangesproken.
In zijn noot verdedigt Wezeman dat van een meervoudige aansprakelijkheid van de
bestuurder geen sprake mag zijn en dat de bestuurder om die reden een (voorwaardelijk)
regresrecht als faillissementsschuld kan indienen als hij wordt aangesproken door individuele
crediteuren. De paritas die hiermee beoogd wordt, kan ik niet geheel bevatten. Bedoelt Wezeman
dat als de bestuurder ook wordt aangesproken door de curator, hij de vordering van een individuele
crediteur als boedelschuld in mindering kan brengen? Een faillissementsschuld zal de bestuurder in
ieder geval niet of nauwelijks baten. Maar ook dan, hoe gaat het als niet alle individuele (nieuwe?)
crediteuren een vordering instellen en de curator (ook) namens hen optreedt? Moet hun recht dan
beperkt worden doordat andere individuele crediteuren wel afzonderlijk zijn opgetreden? En hoe zit
het als individuele crediteuren pas optreden nadat de curator zijn vordering heeft geïncasseerd en
misschien zelfs heeft uitgedeeld? Voorzover ik Wezemans opvatting begrijp, lijkt mij deze nog niet
geheel doordacht. De signalering van het probleem van de mogelijke meervoudige
aansprakelijkheid van de bestuurder lijkt mij wel juist.
Kortmann wijst in zijn noot 594 op de dogmatische problemen die aan de bevoegdheid van
de curator zijn verbonden en komt op die grond ook tot de conclusie dat de curator voor de nieuwe
crediteuren optreedt en dus met hen dient af te rekenen (vergelijk de door mij aangenomen
boedelvordering), maar gaat niet in op de kwantitatieve aspecten van ieders nadeel en voordeel.
Van Koppen 595 had al voor de December-arresten geconstateerd dat verminderingen van
verhaalsvermogen over het te verdelen vermogen van de failliet lopen en dat het nadeel dus door de
paritas bepaald wordt, zodat een vordering van de individuele crediteur naast de curator niet
denkbaar is. Voor wat betreft de nieuwe verplichtingen – hij heeft het in dat verband over Erba en
Beklamel – komt aan de curator volgens hem geen vorderingsrecht toe. Hij meent dat er geen
sprake kan zijn van benadeling van andere crediteuren omdat, als de nieuwe Beklamel/Erbacrediteuren
verhaal zoeken buiten de boedel om, het passief ook niet ten detrimente van oude
crediteuren vermeerderd wordt. Van Koppen vergist zich mijns inziens in drie opzichten:
1. als de nieuwe crediteur een vordering in het faillissement indient, heeft die invloed op de
paritas;
2. het aangaan van nieuwe verplichtingen leidt ook tot nadeel van oude crediteuren voor zover
nieuwe crediteuren worden betaald;
3. Van Koppen ziet over het hoofd dat de nieuwe verplichting ook leidt tot voordeel van de
boedel dat herverdeeld moet worden.
In de December-arresten en het overgrote deel van de literatuur 596 is naar mening
een verkeerde weg ingeslagen die juist niet goed te praten is met artikel 1 Eerste
Protocol EVRM. Die weg moet leiden tot ongelukken voor de aangesproken
betrokkene, waaronder de bestuurder.
594 HR 21-12-2001, NJ 2005, 95 en 96. Zie ook Kortmann en Faber (1996).
595 Van Koppen (1998), (2001a) en zijn bespreking van het Juno-arrest, Sobi/Hurks II en
Lunderstädt/De Kok I (Van Koppen 2002).
596 Zie ook Vriesendorp (2002).
205