Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
49 F niet door individuele crediteuren worden ingesteld. In Lunderstädt/de Kok I overweegt de
Hoge Raad wel dat als een curator een vordering instelt het belang van een behoorlijke afwikkeling
van het faillissement met zich mee kan brengen dat eerst op de vordering van de curator en
vervolgens op de vordering van de individuele schuldeiser moet worden beslist.
Bakkerus (2000) meende reeds dat dit de problemen zou oplossen doordat een uitkering
in faillissement de toe te wijzen individuele schade zou beperken. 591 Ook volgens Schoordijk
betekent dit dat de vorderingen van de individuele crediteuren jegens de betrokkene hierdoor
beperkt zouden kunnen en moeten worden. Of de Hoge Raad dat ook kon bedoelen, heb ik eerder
betwijfeld 592 in het licht van de principiële motivering op grond van artikel 1 Eerste Protocol
EVRM (niemand kan zomaar van zijn eigendom beroofd worden). Naar mijn mening zou die
motivering moeten betekenen dat de uitoefening van rechten ten behoeve van crediteuren door de
curator niet is te zien als een uitoefening van het recht van individuele crediteuren een vordering uit
onrechtmatige daad in te stellen. De casus van Lunderstädt/De Kok maakt dit ook duidelijk. De
curator had al een schikking getroffen ten behoeve van crediteuren maar dat staat volgens de Hoge
Raad kennelijk niet in de weg aan de vordering van de individuele crediteur. Het latere De Bont/
Bannenberg q.q.-arrest 593 bevestigt evenwel dat, zoals Schoordijk al betoogde, de Hoge Raad
kennelijk bedoelt dat de uitkering in faillissement de vordering van de nieuwe crediteur op de
betrokkene moet beperken. Daarin lijkt mij een innerlijke tegenstrijdigheid te zijn besloten, omdat
het dan dus ook volgens de Hoge Raad om telkens eenzelfde schade moet gaan. In dit arrest, dat
hieronder nog uitvoeriger zal worden besproken, overwoog de Hoge Raad: ‘Hierbij kan nog
worden opgemerkt dat de omvang van de door een individuele faillissementsschuldeiser geleden
schade wegens (gehele of gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering eerst kan worden
bepaald als duidelijk is hoeveel hij uit het faillissement zal ontvangen. Hij zal dan ook voor het
volle bedrag van zijn vordering in het faillissement moeten opkomen terwijl bij de vaststelling van
zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt’.
Daarmee heeft de Hoge Raad het dilemma van de samenloop nog verre van opgelost. Als we ervan
uitgaan dat de curator wel een vordering kan instellen die ziet op het door de nieuwe verplichtingen
veroorzaakte verlies, zal de bestuurder volgens de Hoge Raad voor dat nadeel nog steeds tweemaal
aansprakelijk kunnen worden gehouden voor bijna dezelfde schade. ‘Bijna’ omdat de in de praktijk
meestal geringe uitkering die de nieuwe, concurrente, crediteur in het faillissement krijgt in
mindering zal strekken op de vordering van de crediteur op de bestuurder. En nog steeds zal de
bestuurder ook aansprakelijk zijn voor dat deel dat in feite tot voordeel van de boedel zal hebben
gestrekt, de waarde waarvoor het geleverde geliquideerd wordt.
Over de min of meer door de Hoge Raad zelf in het leven geroepen vordering van de
curator (Peeters q.q./Gatzen, Nimox/Van den End, Notarissen/Curatoren THB) zegt de Hoge Raad
in de December-arresten dat de vordering van de curator geen verstoring van de in faillissement te
handhaven ‘paritas creditorum’ met zich mee kan brengen. Hoezo? Wordt daarmee iets gezegd
over de verhouding tussen de vordering van individuele crediteuren en die van de curator? Is nu
bekend hoe de paritas ingevuld moet worden in verband met de nieuwe crediteuren? Daarvoor is
de motivering te summier. Hoewel de Hoge Raad wel verwijst naar de eerdere arresten met
betrekking tot de bevoegdheid van de curator, heeft het er wat mij betreft alle schijn van dat
gebroken wordt met de Notarissen/Curatoren THB-arresten, die de schade in het insolvente
vermogen centraal stellen en daarmee ook de bevoegdheid, en zelfs de taak, van de curator
vooropstellen. Het lijkt erop dat de Hoge Raad de paritas wel in de mond neemt maar niet heeft
nagedacht over de betekenis daarvan. Het lijkt er althans op dat de Hoge Raad niet heeft ingezien
dat benadelingen die betrekking hebben op verminderingen van verhaalsactief altijd alle
crediteuren raken en wel volgens de paritas. Evenmin lijkt de Hoge Raad overzien te hebben dat de
591 Zie ook de noot van Wezeman in Ondernemingsrecht 2002/5, p. 152 en Van Hees
(2002), p. 55 e.v., die impliciet aanneemt dat de Hoge Raad zou hebben beslist dat de
schade pas na uitkering kan worden vastgesteld en dat alleen datgene te vorderen is wat
anders in faillissement gekregen zou zijn, zodat concurrente crediteuren in de praktijk
geen vorderingsrecht zou toekomen. Mijns inziens berust dit op een onjuiste lezing.
Vergelijk ook noot Kortmann bij HR 21-12-2001, NJ 2005, 95 en 96.
592 Van Eeghen (2002).
593 HR 16-9-2005, NJ 2006, 311 (De Bont/Bannenberg q.q.).
204