Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
hoofde van de Beklamel-norm moet haast wel alleen door de curator kunnen
worden ingesteld omdat het specifiek daaraan verbonden nadeel (niet risicodragend
financieren van verliezen) via de boedel ongedaan gemaakt zal
moeten worden.
Al met al is het sterk te prefereren dat de curator de vordering kan instellen in
verband met het nadeel na feitelijke insolventie.
Nieuwe crediteuren kunnen, zo nodig middels de rechter-commissaris en de wettelijke
beroepsmogelijkheden bij rechtbank en Hoge Raad, invloed uitoefenen op de uitoefening van de
rechten door de curator. Eigenlijk sluit het feit dat de nieuwe crediteur een vordering indient ter
verificatie al uit dat hij ook als individuele crediteur een vordering tegen de bestuurder instelt.
Er is nog wel één praktisch probleem dat moet worden opgelost: de kosten en
risico’s van de procedure.
Met name als de boedel negatief is, of negatief zal kunnen worden door de kosten van de
benadelingsvordering (nog niet rekening houdend met de onzekere opbrengst), zal dat voor een
curator reden kunnen zijn, mede in verband met de eventuele onzekerheid van de uitkomst van de
procedure, geen vordering in te stellen. Het feit dat de risico’s van de procedure eigenlijk voor
rekening van alle andere crediteuren komen, vraagt om een nadere regeling. In dat verband zou de
curator bijvoorbeeld van de nieuwe crediteuren een proportionele bijdrage in de financiering van de
procedure moeten kunnen vragen. Ook een feitelijk ruimere toepassing van de garantieregeling
voor curatoren is denkbaar.
VII.7.5 De December-arresten en de literatuur
Het gepropageerde wenselijke recht stemt bepaaldelijk niet overeen met de
December-arresten, Sobi/Hurks II en De Bont/Bannenberg q.q., die de visie van
Van Schilfgaarde 588 lijken te onderschrijven dat het vermogen van de
gefailleerde onder bewind wordt gesteld maar niet de rechten van crediteuren
jegens derden.
Eerder werd ook kritiek geleverd op Steins/Textile en het Juno-arrest. De December-arresten zijn
door Schoordijk 589 en Wezeman 590 met gejuich begroet.
De Hoge Raad meent dat de vordering uit onrechtmatige daad die de curator
wegens benadeling van crediteuren tegen de bestuurder kan instellen, niet in de
weg staat aan vorderingen van individuele crediteuren tegen de bestuurder. De
bestuurder kan aldus tweemaal voor (bijna) dezelfde schade (het verlies)
aansprakelijk worden gehouden en kan ook worden aangesproken op feitelijk
voordeel dat de onderneming zelf heeft genoten (de waarde die de leveranties
per saldo hebben voor de onderneming). Die opvatting lijkt mij onhoudbaar.
De motivering kent twee invalshoeken, de paritas creditorum en art. 1 van het Eerste Protocol bij
het EVRM. Alleen vorderingen die gebaseerd zijn op 3:45 BW (Pauliana) kunnen in verband met
588 Van Schilfgaarde (1987), p. 89.
589 Schoordijk (2002).
590 Wezeman (2002). Zie verder ook noten van Vriesendorp (2002), p. 819 en Raaijmakers
(2003), p. 105 en de noot van Kortmann bij HR 21-12-2001, NJ 2005, 95 en 96.
203