Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
van de in te stellen vorderingen die betrekking hebben op de nieuwe crediteuren,
komen ook vanzelf bij hen terecht en vermengen zich dus niet met andere
boedelschulden ten laste van het liquidatieactief.
Ook al zijn de nieuwe crediteuren aan te merken als boedelcrediteur (wegens ongerechtvaardigde
verrijking van de boedel, vergelijk 24 en 51 F), de kosten en risico’s verbonden aan de procedure
tegen de bestuurder ten behoeve van de nieuwe crediteuren horen niet thuis tussen de andere
boedelschulden die strekken ter liquidatie van het vermogen (vergelijk 3:277 BW) en drukken op
het voor andere crediteuren beschikbare actief. Deels is dit op te lossen door dat deel van de kosten
dat proportioneel betrekking heeft op de vorderingen van nieuwe crediteuren om te slaan over de
aan nieuwe crediteuren uit te keren opbrengst. De door de curator te nemen risico’s in verband met
de procedure zijn nauwelijks om te slaan.
Overigens zijn aan optie 2 diverse nadelen verbonden, in verhouding tot een
aantal voordelen van optie 1:
(a) voor zover nieuwe crediteuren wel betaald zijn, strekt de vordering van de
curator ook tot het ongedaan maken van nadeel van oude crediteuren; het
alleen daaraan toe te schrijven verlies zal zeer moeilijk vast te stellen zijn;
(b) waar de vordering van de curator dan wel de individuele crediteur ook
impliceert dat aan de nieuwe crediteur geen te verifiëren vordering meer
toekomt, dient nog tijdens het faillissement te worden vastgesteld of een
vordering tegen de bestuurder ingesteld kan en zal worden. De actie van de
curator lijkt daarin praktisch beslissend te zijn;
(c) de vordering van de curator voor alle nieuwe crediteuren en de oude
crediteuren gezamenlijk lijkt veel doelmatiger en de curator lijkt beter te
kunnen vaststellen of en wanneer bestuurders wetenschap van feitelijke
insolventie moesten hebben. Voor een juiste afwikkeling is het ook
wezenlijk dat dat tijdstip niet in verschillende procedures op verschillende
momenten kan worden gesteld;
(d) stelt de curator de vordering in, dan is de vordering beperkt tot het verlies en
is de voordeelverrekening ook geen issue met de bestuurder meer;
(e) de vordering van de curator hoeft niet alleen te zien op het ontstaan van
nieuwe verplichtingen (inclusief daardoor ontstane liquidatieverliezen) maar
kan ook betrekking hebben op betalingen op verplichtingen die ontstaan
waren vóór de wetenschap van feitelijke insolventie en schendingen van de
verlengde Beklamel-norm. Ook om die reden is het doelmatig de
vorderingen te concentreren bij de curator.
(f) Na verificatie en uitdeling in het faillissement zal de boedel niet meer
kunnen dienen als ‘communicerend vat’ en niet langer kunnen worden
betrokken bij het rechttrekken van alle effecten.
(g) De eventuele vordering in verband met overtreding van de verlengde
Beklamel-norm die ten nauwste samenhangt met de eventuele vordering uit
steeds ook ten behoeve van ‘oude’ crediteuren een vordering zal moeten instellen voor
zover nieuwe crediteuren wel betaald zijn, dat de vaststelling van de omvang van de
aansprakelijkheid (verlies) individueel nauwelijks is vast te stellen en daarmee ook het
‘voordeel’ nauwelijks is vast te stellen.
587 Zie ook VII.7.6.
202