Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
ontstane verlies te vergoeden om ieders nadeel te kunnen wegnemen. Het aan de betrokkene toe te
rekenen verlies na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie is per saldo gelijk aan het
daarna geboekte negatieve bedrijfsresultaat. Als nieuwe crediteuren deels betaald zijn, strekt de
benadelingsvordering van de curator ook ten gunste van oude crediteuren. Bij volledig verhaal en
omslag van kosten zal na betaling van de resterende niet-betaalde nieuwe crediteuren vanzelf het
aan oude crediteuren toekomende deel aan hen toevallen.
De vraag van voordeelverrekening was ook aan de orde in Sobi/Hurks II. In de lijn van
Verstijlen 585 werd betoogd dat de na feitelijke insolventie genoten voordelen voor de boedel
verrekend moesten worden met de vordering van een individuele crediteur op de aandeelhouder/
financier/indirect bestuurder. Dat argument werd door het Hof verworpen op grond van een
beperkte uitleg van voordeeltoerekening. Zoals hierboven is uitgelegd, is die uitkomst weinig
bevredigend, maar de vraag was in cassatie niet meer aan de orde. Op zich had het Hof wel kunnen
constateren dat niet de bestuurder maar de nieuwe crediteur het voordeel toebrengt omdat het
nieuwe actief bij het vermogen van de nieuwe crediteur komt. Maar dat neemt niet weg dat het
voordeel in de boedel is gevallen, waar het ook, uitgaande van het fixatiebeginsel, uiteindelijk niet
thuishoort. Dit moet óf aan de nieuwe crediteur worden geretourneerd, waardoor ook de Beklamelvordering
zou verminderen, óf als de bestuurder wordt aangesproken op grond van de Beklamelvordering,
moet het aan de bestuurder worden geretourneerd.
De analyse maakt duidelijk dat het onwenselijk is om aan te nemen dat zowel de
curator een vordering tegen de bestuurder kan instellen ter hoogte van het verlies
alsook de individuele crediteur, die dan een vordering instelt die uiteindelijk
deels betrekking heeft op datzelfde verlies. Er moet dus een keuze worden
gemaakt.
VII.7.4 Keuze tussen vordering individuele crediteur of curator
Eigenlijk zijn er drie keuzes:
1. de boedel incasseert het verlies van de bestuurder en keert de nieuwe,
onbetaald gebleven vorderingen als boedelschuld aan de nieuwe crediteuren
uit;
2. nieuwe crediteuren stellen rechtstreeks de gehele vordering in tegen de
bestuurder en de bestuurder krijgt het voordeel van de boedel; slechts voor
zover nieuwe crediteuren betaald zijn, stelt de curator een vordering terzake
van daarmee verband houdend verlies in;
3. de crediteuren innen het verlies bij de bestuurder en het voordeel bij de
boedel; slechts voorzover nieuwe crediteuren betaald zijn stelt de curator
een vordering terzake van daarmee verband houdend verlies in.
Op zich maakt het, althans in theorie, niet uit welke keuze gemaakt wordt, maar
er moet een keuze worden gemaakt. Anders wordt het systeem van de
‘communicerende vaten’ verbroken en zou de bestuurder meermalen voor
dezelfde, en ook niet aan hem toe te rekenen, schade aansprakelijk kunnen
worden gehouden. Mogelijkheid 3 is door het bestaan van de Beklameljurisprudentie
feitelijk al uitgesloten. Ik betrek deze keuzemogelijkheid dan ook
niet in mijn overwegingen. 586 Keuze 2 587 kent één voordeel: de risico’s en kosten
585 Verstijlen (2001b), p. 85.
586 Nadelen aan deze keuze zouden zijn dat de vaststelling van de aansprakelijkheid, en het
tijdstip van benadeling telkens verschillend zou kunnen uitvallen, dat de curator nog
201