Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
van reclame, waarbij de bestuurder verantwoordelijk kan worden gehouden voor
het niet meer geheel of gedeeltelijk kunnen uitoefenen van dat recht.
Het is niet uit te sluiten dat de curator ook ten behoeve van die specifieke crediteuren een
benadelingsvordering moet kunnen instellen, met name als de benadeling indirecte gevolgen heeft
voor het te verdelen vermogen of vorderingen van crediteuren, zie bijvoorbeeld X.12. 580
In de meeste gevallen zal het zowel doelmatig als juist zijn dat, als de
benadeling verder geen gevolgen heeft voor faillissementscrediteuren, de
individuele crediteur een vordering kan instellen.
VII.7.3 Nieuwe verplichtingen en de Beklamel-vordering
Een stuk ingewikkelder is de samenloopvraag als de curator op grond van de
Beklamel-norm een vordering tegen de bestuurder (of meer algemeen de
betrokkene) kan instellen en de nieuwe, onbetaald gebleven crediteur dat ook
kan op grond van de Beklamel-jurisprudentie. Ook hier is de Hoge Raad, naar
mijn mening, in Sobi/Hurks II en Lunderstädt/De Kok I – die ik later 581 uitvoerig
zal bespreken – de verkeerde weg ingeslagen. De Hoge Raad meent dat het
vorderingsrecht van de curator uit onrechtmatige daad wegens benadeling van
crediteuren tegen de bestuurder niet in de weg staat aan vorderingen van
individuele crediteuren tegen de bestuurder. Het gebruikte argument dat
niemand zomaar van zijn eigendom kan worden beroofd (art. 1 Eerste Protocol
EVRM) lijkt gebaseerd te zijn op Van Schilfgaardes opvatting 582 dat door een
faillissement het vermogen van de gefailleerde onder bewind wordt gesteld,
maar niet de rechten van crediteuren jegens derden. Die opvatting is mij te
simpel om redenen die in VII.6 zijn uiteengezet. De vordering van de
individuele ‘nieuwe’ crediteur en de vordering van de curator op grond van de
Beklamel-norm hebben, voor zover zij zien op het door de nieuwe
verplichtingen veroorzaakte verlies, betrekking op precies dezelfde schade. En
voor het overige deel van de vordering van de nieuwe crediteur ziet deze op het
voordeel van de boedel, de waarde die het geleverde heeft voor de aspirantfailliet
die going concern blijft. 583 In De Bont/Bannenberg q.q. is niet zonder
meer duidelijk of de Hoge Raad mogelijk weer een ander pad inslaat of
voortbouwt op de December-arresten. 584
De curator heeft op grond van de Beklamel-norm (o.a.) een vordering op de betrokkene ter hoogte
van het na geobjectiveerde wetenschap van feitelijke insolventie ontstane verlies, dat per saldo het
gevolg is van de verplichtingen die na het verkrijgen van die wetenschap zijn ontstaan of vervallen.
De Beklamel-vordering van de ‘nieuwe’ crediteur jegens de bestuurder kan niet samengaan met
een in het faillissement in te dienen vordering en/of een vordering die door de curator ter zake van
verlies jegens de betrokkene wordt ingesteld; er moet dus een keus worden gemaakt wie welke
vordering instelt. De betrokkene hoeft in verband met zijn aansprakelijkheid voor na verkrijging
van wetenschap van feitelijke insolventie doorlopende of nieuwe verplichtingen alleen het daardoor
580 Zie ook VII.5.
581 Zie VII.7.5.
582 Van Schilfgaarde (1987), p. 89.
583 Voor de benadeling door vergroting van de liquidatieverliezen, zie VII.6.2 en VII.9.2.6.
584 Zie VII.7.6.
200