Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
algemeenheid door te overwegen dat: feitelijk niet is ‘vastgesteld en ook niet is aangevoerd dat de
curator een dergelijke vordering heeft ingesteld, zodat ervan uitgegaan moet worden dat dit niet
het geval is geweest’. Iets algemener, maar heel voorzichtig overweegt de Hoge Raad vervolgens:
‘De omstandigheid dat de curator wellicht een vordering tegen de bestuurders op grond van een,
jegens alle crediteuren van een vennootschap onrechtmatige handelwijze zal kunnen instellen,
noopt niet zonder meer tot de slotsom dat een dergelijke vordering niet toekomt aan een individuele
schuldeiser, zoals de ontvanger’ (curs. LvE). Bijzonder aan dit geval is natuurlijk dat de ontvanger
binnen de rangorde hoogst preferent is en zodoende veelal als eerste uit de opbrengst van een
benadelingsvordering voldaan zal worden. Essentieel is echter dat de ontvanger dan ook de enige
hoogst preferente crediteur is en dat ook vastgesteld wordt dat de uiteindelijke opbrengst van een
benadelingsvordering uiteindelijk alleen aan hem ten goede zou komen. Die vaststellingen zijn in
het arrest niet terug te vinden en in zoverre gaat de uitspraak mijns inziens te kort door de bocht.
Voorts geldt nog een ondergeschikt argument. Als de curator wel een vordering instelt, dient de te
realiseren opbrengst ook ter dekking van de ten behoeve van die vordering gemaakte boedelkosten.
In Lunderstädt/De Kok I 575 lijkt de Hoge Raad ook voor dit soort vorderingen
onafhankelijke vorderingsrechten aan individuele crediteuren toe te kennen en wel telkens ten
belope van de benadeling. Als die interpretatie juist is, is het arrest naar mijn mening een misslag
omdat de bestuurder daarmee bijna ongelimiteerd aansprakelijk kan worden gehouden. Daarop zal
uitgebreid teruggekomen worden. 576
VII.7.2.2 Ad (b) Zelfstandig vorderingsrecht crediteur
Op zich is het denkbaar dat een crediteur een zelfstandig vorderingsrecht tegen
de bestuurder heeft, hetzij omdat de bestuurder een direct aan hem toe te
rekenen onrechtmatige daad heeft gepleegd (zie Knabbel en Babbel), 577 hetzij
omdat de bestuurder een rechtstreekse verplichting jegens de derde, tevens
crediteur, is aangegaan (bijvoorbeeld een garantieovereenkomst). In het eerste
geval moet het gaan om de schending van een zelfstandige norm die geen
betrekking heeft op de benadeling van crediteuren. Deze is denkbaar in het geval
van schending van specifieke rechten van crediteuren. 578 In het tweede geval gaat
het eigenlijk niet om samenloop, ook al kan de verplichting die de bestuurder op
zich heeft genomen wel degelijk betrekking hebben op dezelfde schade die het
gevolg is van de benadeling van alle crediteuren. Als de bestuurder zo’n eigen
verplichting creëert, kan hij daarop ook direct worden aangesproken. Het
principe van 49 F staat dan niet in de weg aan de actie van de individuele
crediteur. Maar voor zover het hetzelfde verhaal betreft als de eventueel door de
curator op grond van de Beklamel-norm in te stellen vordering, zal daar toch
rekening mee moeten worden gehouden. 579
VII.7.2.3 Ad (c) Benadeling specifieke crediteuren
In uitzonderlijke gevallen is het denkbaar dat de benadeling niet de
faillissementscrediteuren treft, maar specifieke crediteuren van de failliet, zoals
bijvoorbeeld de pandhouder, leverancier met eigendomsvoorbehoud of het recht
575 HR 21-12-2001, NJ 2005, 95.
576 Zie VII.7.5 en VII.7.6.
577 HR 6-4-1979, NJ 1980, 34.
578 Zie ook III.4.1.1.
579 Zie verder VII.7.3.
199