Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
evengoed in de vorm van een onrechtmatige daadvordering kan worden
ingesteld, zowel door de curator als door crediteuren, is daarmee de
samenloopvraag nog niet opgelost.
Dat dezelfde feiten en omstandigheden zowel tot een actio Pauliana als een onrechtmatige
daadvordering kunnen leiden, werd al expliciet onderkend in Erba I. 565 In een aantal arresten
(Peeters q.q./Gatzen. 566 Nimox/Van den End q.q. 567 en Notarissen/Curatoren THB 568 ) is in heel
algemene bewoordingen vastgesteld dat de curator een zelfstandig recht heeft om een benadelingsvordering
ten behoeve van de crediteuren in te stellen. Conform het concept van 3:45 BW betekent
dat niet dat het specifiek gaat om de belangen van de crediteuren ten tijde van de benadeling, maar
om de uiteindelijke faillissementscrediteuren. De benadelingsvordering strekt blijkens notaris E/
Curatoren THB tot het herstel van het vermogen, onafhankelijk van de vraag of de derde mogelijk
individuele weren tegen individuele crediteuren zou kunnen inbrengen. In De Bont/Bannenberg
q.q. lijkt de Hoge Raad hieraan mogelijk toch weer beperkingen te stellen als het gaat om een
vordering uit hoofde van de Beklamel-norm. 569
In verband met de samenloop is het zinvol ook een onderscheid te maken aan de
hand van de vorm van het nadeel en de vraag of en in hoeverre een betrokkene
daarop aangesproken kan worden.
Eerder 570 werd al een onderscheid gemaakt tussen nadeel bestaande uit vermindering van eigen
vermogen (‘in negatieve balans’ zijnde rechten en verplichtingen) en vermindering van verhaalsvermogen
(betalingen). Ook werd geconstateerd 571 dat onder de Beklamel-norm de gevolgen vallen
van ‘nieuwe’ verplichtingen die worden aangegaan, per saldo bestaande uit vermindering van eigen
vermogen door verliezen. Op grond van de Beklamel-norm is evenzeer aan te nemen dat de
betrokkene na verkrijging van wetenschap van onvoldoende liquiditeit aangesproken moet kunnen
worden op de relatieve effecten van verminderingen van verhaalsvermogen door betalingen die
worden voortgezet terwijl de onderneming moest worden gestaakt. Eerst zal ik de laatste groep
behandelen en daarna kom ik toe aan de benadelingen waarbij ook belangen van nieuwe
crediteuren betrokken kunnen zijn aan wie een zelfstandige Beklamel-vordering zou kunnen
toekomen.
VII.7.2 Onttrekkingen aan verhaal
De gevolgen van concreet nadeel bestaande uit verminderingen van verhaalsvermogen
– verplichtingen uit vrijgevigheid, betalingen op bestaande
verplichtingen, of onverplichte betalingen – betreffen altijd het te verdelen
vermogen van de failliet. De verschillende manieren waarop zij ingrijpen zijn in
VII.2 besproken. De benadelingen hebben allemaal gemeen dat ze ongedaan
gemaakt moeten worden door de fixatie van het vermogen vlak voor de
benadeling. 572 De gevolgen van de benadelingen voor de individuele crediteuren
zijn afhankelijk van gelijkheid en rangorde. Wordt door de curator zo’n
benadeling ongedaan gemaakt, dan heeft dat voor de diverse crediteuren slechts
565 HR 28-6-1957, NJ 1957, 514.
566 HR 14-1-1983, NJ 1983, 597.
567 HR 8-11-1991, NJ 1992, 174.
568 HR 23-12-1994 en 15-9-1995, NJ 1996, 627, 628, 629.
569 Zie verder VII.7.6.
570 Zie VII.2.
571 Zie VII.6.
572 Zie VII.3.
197