Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
insolventie ontstane verlies, dat per saldo het gevolg is van de
verplichtingen die daarna zijn ontstaan of vervallen.
- De Beklamel-vordering van de ‘nieuwe’ crediteur kan niet samengaan met
een in het faillissement in te dienen vordering en/of een door de curator ter
zake van verlies jegens de betrokkene in te stellen vordering; er moet dus
een keus gemaakt worden wie welke vordering instelt.
- De betrokkene hoeft in verband met zijn aansprakelijkheid voor na
verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie doorlopende of nieuwe
verplichtingen alleen het daardoor ontstane exploitatieverlies te vergoeden
om ieders nadeel te kunnen wegnemen. Het aan de betrokkene toe te
rekenen verlies na verkrijging van wetenschap van feitelijke insolventie is
per saldo gelijk aan het daarna geboekte negatieve resultaat. Als de curator
het van de bestuurder te incasseren verlies tezamen met het door
doorlopende of nieuwe verplichtingen verwezenlijkte voordeel – dus de
gehele vordering – als boedelschuld uitkeert aan de onbetaald gebleven
nieuwe crediteuren, worden de andere crediteuren hierdoor in principe niet
benadeeld (afgezien van boedelkosten verbonden aan de incassering, die
eerst moeten worden voldaan).
- Als nieuwe crediteuren deels zijn betaald, strekt de benadelingsvordering
van de curator ook ten gunste van oude crediteuren. Bij volledig verhaal 563
zal na betaling van de resterende niet-betaalde nieuwe crediteuren vanzelf
het aan oude crediteuren toekomende deel aan hen toevallen.
In VII.7.3 en VII.7.4 kom ik terug op de samenloop. Mijn conclusies stroken niet met recente
jurisprudentie en verschillende opvattingen in de literatuur. Daarop wordt in VII.7.5 ingegaan.
Strikt genomen draagt elke nieuwe leverantie die op het moment dat het faillissement
wordt uitgesproken nog niet te gelde is gemaakt, ook bij aan de te boeken liquidatieverliezen. Per
saldo zal echter de voortzetting van de onderneming ook liquidatieverliezen voorkomen, omdat
activa al voor faillissement going concern te gelde gemaakt zullen worden. In het bovenstaande is
geen rekening gehouden met mutaties in het saldo van de liquidatieverliezen omdat die meestal te
verwaarlozen zullen zijn. 564
In uitzonderlijke gevallen zal hiermee wel rekening moeten worden gehouden bij de
vaststelling van het totale nadeel. De voortzetting van de onderneming kan bij uitzondering wel tot
een aanzienlijke vergroting of verkleining van het saldo van de liquidatieverliezen leiden. Strikt
genomen bestaat de benadelingsvordering van de curator onder de Beklamel-norm uit de som van
de exploitatieverliezen en de relatieve mutaties in de liquidatieverliezen. Zolang inkopen en
verkopen min of meer gelijke tred houden, zal het saldo van de te boeken liquidatieverliezen ook
ongeveer gelijk blijven, omdat de ‘nieuwe’ liquidatieverliezen weggestreept kunnen worden tegen
de voorkomen liquidatieverliezen op ‘oude’ activa.
VII.7 Fixatie en samenloop
VII.7.1 Welke vorderingen kunnen samenlopen?
De benadelingsvordering, vormgegeven in een actio Pauliana, kan ingevolge 49
F alleen worden ingesteld door de curator. Maar omdat de benadelingsvordering
563 Afgezien van de verhaalskosten.
564 Zie ook VII.9.2.6.
196