Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
nieuwe verplichtingen het toe te rekenen nadeel per saldo niet meer mag zijn dat
het exploitatieverlies.
Voor het begrip zal weer gebruik worden gemaakt van twee gesimplificeerde voorbeelden. In het
eerste voorbeeld (a) laat ik zien wat de positie van de nieuwe crediteur is als er geen nadeel is. Dat
geeft meer inzicht in de rechtspositie van de nieuwe crediteur en de nieuwe vordering die ook
voordeel voor de boedel met zich brengt. In het tweede voorbeeld (b) wordt het nadeel door
vermindering van eigen vermogen ten gevolge van alle transacties met nieuwe crediteuren
ingevoerd.
De balans (1) van de aspirant-failliet AF is op het moment van het ontstaan van feitelijke
insolventie als volgt:
beginbalans (1):
actief 1000 eigen vermogen -1000
crediteuren 2000
uitkeringspercentage: 50%
Voorbeeld a:
AF verkoopt actief voor de reële waarde, tevens boekwaarde, voor 300 aan B. Direct daarna gaat
het actief en passief met 300 omhoog, maar zolang er niets gebeurt, is dat niet relevant omdat bij
faillissement de wederzijdse vorderingen gecompenseerd zullen worden. 561 Nadat geleverd en
betaald zal zijn, ziet de balans er weer hetzelfde uit (geen verlies en geen wijziging van het
verhaalsactief). En ook als AF eerst levert en B nog niet betaald heeft voor faillissement, verandert
er niets, omdat voor het geleverde actief het actief van de vordering in de plaats komt. Maar betaalt
B eerst en vindt het faillissement plaats voor levering, dan gebeurt er wel wat. De balans is dan als
volgt:
(2.a)
actief 1300 eigen vermogen -1000
crediteuren 2300
uitkeringspercentage: 57%
De crediteuren lijken dan beter af te zijn, ten koste van B. B zou echter een Beklamel-vordering
tegen de bestuurder kunnen instellen. De vordering zou het volledige bedrag van 300 mogen
omvatten. Stel dat dat gebeurt vóór de afwikkeling van het faillissement en dat B dus zijn vordering
op AF niet langer zou handhaven, dan zouden de oude crediteuren nog beter af zijn. Er is 300 meer
actief en er zullen nog slechts 2000 aan crediteuren resteren. Het eigen vermogen gaat dan met 300
omhoog en het oorspronkelijke uitkeringspercentage van 50 wordt zelfs 65%:
(3.a)
actief 1300 eigen vermogen -700
crediteuren 2000
Uitkeringspercentage: 65%
Eigenlijk is dankzij de actie van de bestuurder 300 meer actief voor oorspronkelijk dezelfde
crediteuren ter beschikking gekomen. Zou de bestuurder net voor faillissement B toch nog betaald
hebben, dan zou die betaling per saldo niet tot nadeel van de andere crediteuren hebben gestrekt. En
B zou dan ook geen Beklamel-vordering kunnen instellen.
Gaan we uit van de gelijkheid ten opzichte van het insolvente vermogen direct na
feitelijke insolventie, dan zou de boedel het genoten voordeel van 300 aan B terug moeten geven.
De balans zou weer gelijk zijn aan balans (1). Eigenlijk is de nieuwe onbetaald gebleven crediteur
voor de vermeerdering van het verhaalsactief na het ontstaan van wetenschap van feitelijke
insolventie een soort boedelcrediteur. Dat is op twee manieren te bereiken: óf we geven B
561 Gemakshalve ga ik voorbij aan eventuele schadeclaims, zie 37a F.
193