Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
verhoudingen samenkomen, is het voor het te verkrijgen begrip van de
onderlinge samenhang het eenvoudigst uit te gaan van het te fixeren vermogen
van de aspirant-failliet op het moment dat wetenschap van feitelijke insolventie
ontstaat. Het daarna optredende nadeel zou kunnen bestaan uit: (a)
verminderingen van eigen vermogen door exploitatieverliezen; (b)
verminderingen van voor verhaal vatbaar vermogen; en (c) vermeerdering van
het saldo van de liquidatieverliezen. 558 Bij het ontstaan van ‘nieuwe’
verplichtingen kan geval (b) niet relevant zijn, omdat het bij de Beklamel-regel
gaat over onbetaald te blijven vorderingen en alleen betalingen op al voor de
wetenschap van benadeling bestaande verplichtingen tot nadeel kunnen leiden in
het licht van het fixatiebeginsel. De relatieve vermeerdering van liquidatieverliezen
na feitelijke insolventie (geval (c)) zal in de praktijk verwaarloosbaar
zijn als de in- en verkoopactiviteiten van de onderneming gelijke tred blijven
houden. 559 Het hier relevante nadeel moet derhalve zien op de na feitelijke
insolventie optredende exploitatieverliezen die het eigen vermogen doen
verminderen.
De exploitatieverliezen zijn niet het enige effect van het aangaan of
voortzetten van nieuwe verplichtingen. Door de nieuwe verplichting zal ook
passief verschijnen. Tegelijkertijd zal door de nieuwe leveranties ook nieuw
actief verworven worden. Bij fixatie van het vermogen zal dus: (a) het
exploitatieverlies, (b) het nieuwe passief en (c) het nieuwe actief ongedaan
gemaakt moeten worden.
Welnu, tegenover de waarde van de nieuwe verplichtingen staat de
waarde 560 van het door de aspirant-failliet van de nieuwe crediteuren te
verkrijgen nieuw actief. Het verschil tussen deze waarden is het exploitatieresultaat.
Dat betekent dat de nieuwe verplichtingen gelijk zullen zijn aan de
som van de waarde van het verworven nieuwe actief en het daarmee
gerealiseerde exploitatieverlies.
Uit het voorgaande volgt dat, als de curator jegens de betrokkene erin
slaagt de benadeling bestaande uit het gerealiseerde exploitatieverlies ongedaan
te maken en hij deze opbrengst tezamen met de waarde van het verworven
nieuw actief – dus totaal de vorderingen van nieuwe crediteuren – als boedelschuld
uitkeert aan de nieuwe crediteuren, de fixatie van het vermogen zal
worden gerealiseerd.
Soms zullen sommige nieuwe crediteuren vóór faillissement al betaald
zijn. In dat geval strekt het daarmee samenhangende deel van het gerealiseerde
verlies tot nadeel van oude crediteuren. De vordering van de curator ten belope
van de exploitatieverliezen zal dan mede strekken tot het ongedaan maken van
dat nadeel van oude crediteuren.
Het bovenstaande betekent ook dat als een betrokkene wordt
aangesproken onder de Beklamel-norm wegens het aangaan of voortzetten van
558 Zie VII.2.1 en VII.2.3.
559 Zie VII.9.2.6.
560 De waarde going concern, immers de liquidatieverliezen worden buiten beschouwing
192
gelaten.