Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
verminderingen van eigen vermogen door na ‘m’ aangegane verplichtingen of
onverplichte rechtshandelingen; (c) de eventuele vergroting van het saldo van de
liquidatieverliezen, doordat bijvoorbeeld na ‘m’ de te liquideren voorraden
toenemen. Hieronder 556 zal kort ingegaan worden op de vraag van samenloop
van vorderingen die kunnen worden ingesteld door de curator dan wel
individuele crediteuren in verband met het nadeel bedoeld in (a), de
vermindering van verhaalsvermogen. Het nadeel bedoeld in (c) is meestal te
verwaarlozen als de onderneming ongeveer evenveel blijft inkopen als
verkopen. Uitgebreid zal worden stilgestaan bij het nadeel bedoeld in (b), de
vermindering van eigen vermogen door voortzetting van de onderneming ten
gevolge van te boeken verliezen. Met name zal worden ingegaan op de
verhouding tussen de vordering van de curator op grond van de Beklamel-norm
en de vordering van individuele crediteuren op grond van de Beklameljurisprudentie.
Als de curator een vordering op grond van de Beklamel-norm
instelt, zal de fixatie ten gevolge moeten hebben dat alle transacties die tezamen
tot verlies leiden, ongedaan gemaakt moeten worden. Logisch gevolg daarvan is
dat dan ook de daardoor en daarna ontstane crediteuren niet in het
faillissementspassief betrokken zouden moeten worden. De fixatie heeft dus ook
betekenis voor de status van de ‘nieuwe’ crediteuren in het faillissement. In dit
onderdeel zal blijken dat er een samenhang bestaat tussen nadeel van ‘nieuwe’
crediteuren, ‘oude’ crediteuren, en voordeel en nadeel van de boedel.
De betrokkene kan, anders dan de wederpartij, verantwoordelijk worden
gehouden voor álle nadelige gevolgen van de voortzetting van de feitelijk
insolvente onderneming (zie III en Sobi/Hurks II). 557 Doordat de Beklamel-norm
het vermogen in het algemeen fixeert, is de wetenschap van feitelijke insolventie
doorslaggevend voor alles wat daarna gebeurt. In dit onderdeel wordt nader
ingegaan op de bijzondere positie van de na feitelijke insolventie ontstane en
onbetaald gebleven ‘nieuwe’ crediteur. Die bijzondere positie is niet los te zien
van de positie van de bestuurder, de boedel en de andere crediteuren.
De uit dit onderdeel voortvloeiende vraag hoe uiteindelijk met de samenloop van vorderingen
omgegaan moet worden, zal worden behandeld in VII.7.4 e.v.
VII.6.2 Communicerende vaten van nieuwe crediteur, bestuurder,
boedel en oude crediteuren: Beklamel-vordering, voordeel en
benadelend verlies
Kunnen de curator en/of de ‘nieuwe’ crediteuren een vordering instellen tegen
een betrokkene op grond van de Beklamel-norm, dan bestaat er een
gecompliceerde verhouding tussen nadeel, voordeel en omvang van vorderingen
en aansprakelijkheid, waarbij zowel de ‘nieuwe’ crediteuren, de betrokkene, de
boedel en ‘oude’ crediteuren betrokken zijn.
De complexiteit wordt veroorzaakt doordat de effecten zich bij meer
partijen voordoen. Omdat in het vermogen van de aspirant-failliet alle
556 Zie VII.7.2.
557 HR 21-12-2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks II).
191