Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Min of meer spiegelbeeldige problemen treden op als meer partijen betrokken
kunnen zijn bij een benadeling. Dat kan zich voordoen bij de verrekening na
schuld/vordering-overname of betaling op een bankrekening van de failliet.
Een voorbeeld is te vinden in de Montana-arresten, waarbij de moederonderneming, Interniber, die
bij de bank borg stond voor de kredietschuld van Montana, in het zicht van faillissement de
bankschuld verminderde door betaling van een uitstaande schuld op de bankrekening. Zonder hier
in te gaan op de in beide arresten besproken vraag of in het licht van 42 (of 47) F de betaling kan
worden vernietigd, kan geconstateerd worden dat de betaling en de verrekening door de bank
feitelijk tot nadeel leidde. Daarmee is nog niet gezegd of en zo ja, aan welke partij het nadeel
toegerekend kan worden. In Montana II ging dat naar mijn overtuiging fout (zie uitgebreid X.10 en
X.9). Interniber betaalde na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie een schuld op de
bankrekening met debetstand waarvoor zij ook borg stond. Volgens de Hoge Raad kon de betaling
niet vernietigd worden, omdat de achterliggende overeenkomst was gesloten vóór wetenschap van
dreigende insolventie (zie 42 en 47 F). Maar de bank zou wel aangesproken kunnen worden indien
hij bij ontvangst wetenschap van benadeling had en zou dan niet mogen verrekenen. Het logische
gevolg daarvan zou moeten zijn, gesteld dat beide – de debiteur/borg en de bank – ten tijde van de
betaling wetenschap van benadeling hadden, dat de bank het betaalde aan de boedel zou moeten
afdragen, maar tegelijkertijd de betaling door de debiteur in mindering op de borgtocht zou moeten
laten strekken. Dat is irrationeel. Per saldo moet dan de betaling door Interniber aan de boedel
worden gedaan en het bijboeken bij de bank ongedaan gemaakt worden. Ook als Interniber wel en
de bank niet te goeder trouw was bij de betaling, zal de betaling aan de boedel gezien moeten
worden als een betaling ten behoeve van Interniber, zodat de borgtocht toch indirect weer in oude
glorie wordt hersteld.
In Nimox/Van den End q.q. werd de overdracht van een vordering aan een bank die een
surplus aan zekerheden had, los van enige rechtshandeling van de failliet of het bestaan van een
verplichting, wel onrechtmatig geacht. Daarbij werd tevens geconstateerd dat de bank mogelijk ook
op de gevolgen aan te spreken was op grond van 54 F.
In VIII.2.2.3 (54 F) wordt nog stilgestaan bij de jurisprudentie, die geen normatief
sluitend stelsel oplevert. 54 F is onvolkomen omdat het artikel zich ten onrechte alleen richt op de
verkrijger en niet ook op de overdragende partij. 554
Als verschillende partijen betrokken kunnen zijn bij een benadeling, moet deze
per saldo bij al die partijen, afhankelijk van hun wetenschap, ongedaan gemaakt
worden, rekening houdende met alle uiteindelijke gevolgen van het toedoen dat
tot nadeel leidt.
VII.6 Fixatie en het nadeel van ‘nieuwe’ en ‘oude’ crediteuren bij
schending van de Beklamel-norm
VII.6.1 Inleiding
De Beklamel-norm houdt in dat het vermogen, het actief en passief, vanaf het
tijdstip dat de betrokkene wetenschap van feitelijke insolventie heeft, zoveel
mogelijk dient te worden gefixeerd, als ware de onderneming niet in strijd met
de Beklamel-regel voortgezet na het moment ‘m’ dat de betrokkene wetenschap
van feitelijke insolventie moest hebben. Het nadeel dat door voortzetting
ontstaat, kan drie vormen aannemen: 555 (a) de verminderingen van verhaalsvermogen
door betalingen na ‘m’ op vóór ‘m’ aangegane verplichtingen; (b) de
554 Idem Faber (2005).
555 Zie VII.2 en met name VII.2.3.2.
190