Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Dat werkelijke nadeel is vast te stellen. Dat is namelijk het mislopen van 50 aan te
verdelen actief (de overwaarde van rechten van de bank; de vervanging van de schuld aan K voor
een schuld aan de bank is verder neutraal).
De oude situatie inclusief de positie van de bank is op twee manieren te bereiken. De
curator stelt de vordering jegens K in voor 1000 en K krijgt tegen betaling weer de achtergestelde
lening. De curator stelt vervolgens 950 ter beschikking aan de bank ter verrekening van de
bestaande schuld. Daarmee kan de bank zijn vordering op de failliet verrekenen. Of de curator stelt
slechts een vordering voor het werkelijke nadeel van 50 in en K moet 950 aan de bank betalen
onder het herleven van de (achtergestelde) lening. Beide opties leiden tot herstel van de oude balans
na uitwinning/verrekening door de bank.
De wet voorziet niet (expliciet) in herstel van de situatie van een derde crediteur
wiens specifieke recht door een benadeling is aangetast. Ook lijkt het erop dat de
Hoge Raad niet verder wil kijken dan herstel van de situatie tussen boedel en
benadeler. 552 Het principe van de Pauliana- of de onrechtmatige-benadelingsactie
(zie met name ook 51 F) lijkt mij hierdoor verloochend te worden. De
benadelingsactie is gericht op het herstel van de positie van crediteuren,
inclusief hun rangorde (in brede zin). In zoverre moet de benadelingsactie
derdenwerking hebben.
Gaat het om nadeel dat in het geheel niet in het te verdelen vermogen is geleden, maar alleen door
één specifieke crediteur, waarbij te denken valt aan de benadeelde separatist (zie 57 F) en/of de
crediteur met een bijzonder voorrecht of een eigen vorderingsrecht, dan ligt het niet echt op de weg
van de curator een vordering in te stellen (vergelijk 68 F). Als hij dat wel zou kunnen, zou hij de
opbrengst na aftrek van kosten toch aan die crediteur moeten afdragen.
Van een geheel andere orde is de vraag of de curator ook benadelingsvorderingen
kan instellen als de geslaagde vordering uitsluitend leidt tot
uitkering aan boedelcrediteuren, of bijvoorbeeld een specifieke hoogst
preferente crediteur. Die vraag moet bevestigend beantwoord worden.
Er is geen goede reden om de vraag of er sprake is van benadeling van het te verdelen vermogen, te
moeten beoordelen aan de hand van het mechanisme van uitdeling. De nadeelsvordering strekt juist
tot fixatie en fixatie strekt weer tot de uitdeling volgens rangorde, en niet andersom. Het fixatiebeginsel,
dat leidt tot de tweedeling tussen faillissementscrediteuren en boedelcrediteuren, maakt
niet dat boedelcrediteuren niet moeten worden gezien als crediteuren van het te verdelen vermogen.
De ‘eigenlijke’ 553 boedelschulden hebben alleen een andere rangorde omdat zij ontstaan na fixatie
of het noodzakelijke gevolg zijn van de beoogde behoorlijke liquidatie van het vermogen of
voortkomen uit een ongerechtvaardigde verrijking. Ook 3:45 BW maakt op soortgelijke wijze
duidelijk dat het beroep op de actio Pauliana niet beperkt is tot schuldeisers die vóór de benadeling
zijn ontstaan.
De aard van het ongedaan te maken nadeel kan – zoals in het volgende onderdeel (VII.6)
zal blijken – wel van belang zijn voor het toe te passen mechanisme van verdeling. Dat geldt met
name bij de vordering op grond van de Beklamel-norm die de facto strekt tot een eerdere, algehele
fixatie van het vermogen.
552
Zie ook de kritische bespreking in X.12 van Kuijsters/Gaalman q.q. (HR 30-9-1994, NJ
1995, 626).
553
Ook de – op zich ongelukkige – ‘oneigenlijke’ boedelschulden maken dit niet anders,
aangezien ook die schulden slechts kunnen worden gezien als schulden met een hogere
rangorde dan faillissementsschulden.
189