Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
Zou nu het faillissement worden uitgesproken, dan zou na uitwinning/verrekening door de bank
(waarna ook de achterstelling van de lening bij de vordering van de bank verdwijnt) de
liquidatiebalans er als volgt uitzien:
liquide middelen 50 eigen vermogen -1850
onbezwaard actief 100 lening 1000
overige crediteuren 1000
totaal 150 totaal 150
Uitkeringspercentage (zonder preferenties) 150 : 2000 = 7,5%
Echter, na verkrijging van wetenschap van dreigende insolventie betaalt AF, voor faillissement, de
achtergestelde lening aan K terug via de niets vermoedende bank. Volgt hierna faillissement, dan
zou de liquidatiebalans voor uitwinning door de bank er als volgt uitzien:
liquide middelen (bij bank) 0 eigen vermogen -1850
bezwaard actief 100 achtergestelde lening 0
onbezwaard actief 100 bank 1050
overige crediteuren 1000
totaal 200 200
En na uitwinning door de bank:
liquide middelen (bij bank) 0 eigen vermogen -1850
Onbezwaard actief 100 bank 950
overige crediteuren 1000
totaal 100 100
uitkeringspercentage 100 : 1950 = 5,1 %.
De bank die na de betaling ook hoort van het dreigende faillissement, stelt zowel AF als degene die
de betaling op de achtergestelde lening verkreeg aansprakelijk, omdat zijn positie aanzienlijk is
uitgehold in strijd met gemaakte afspraken. Het faillissement volgt en de curator spreekt nu degene
die de betaling verkreeg aan, omdat de betaling op de achtergestelde lening niet opeisbaar was en
overigens voldaan wordt aan de wetenschapseis van 42 F. De rechter stelt de curator in het gelijk en
daarna ziet de liquidatiebalans er als volgt uit:
Pauliana-vordering 1000 eigen vermogen -850
onbezwaard actief 100 bank 950
overige crediteuren 1000
totaal 1100 1100
uitkeringspercentage 100 : 1950 = 56,4 %.
Het is duidelijk dat de gewone crediteuren de curator dankbaar zullen zijn: voor betaling aan K was
het uitkeringspercentage 7,5% en nu is het maar liefst 56,4%. Maar is daar een goede reden voor?
Vóór de betaling aan K zou de bank zijn hele vordering betaald hebben gekregen, nu blijft hij zitten
met een vordering van (950-636 =) 314, en daar ligt ook de kern van het verschil. De aanvankelijke
aansprakelijkstelling door de bank van K en AF lijkt niet te kunnen helpen, omdat K terugbetaalt
wat K ten onrechte heeft ontvangen en de betaling door AF aan K voor faillissement lijkt geen
boedelschuld te kunnen opleveren, terwijl de vordering overigens al per saldo geverifieerd wordt.
Het resultaat lijkt zo te zijn dat de actie van de curator de oude situatie niet herstelt alsof
die gefixeerd was, tenminste zolang de positie van de bank daarbij betrokken wordt. Ook de positie
van de bank lijkt mij inhoud te geven aan de gelijkheid van crediteuren behoudens rangorde (in
brede zin). Het is dus maar de vraag of dat wel juist is. Je kunt de vraag ook zo stellen: kan het de
bedoeling zijn dat op grond van een benadelingsactie meer dan het werkelijk geleden nadeel ter
verdeling onder de crediteuren in de boedel valt?
188