Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
in een ongerechtvaardigde verrijkingsactie – hangt de vernietiging wegens Pauliana veelal als een
onredelijk groot zwaard boven het hoofd van de verkrijger. Ook misbruik van recht biedt in de
praktijk slechts beperkte remedies. De zware remedie van vernietiging weerspiegelt onvoldoende
dat de actio Pauliana toerekent op basis van verkeersopvattingen.
Wordt het toe te rekenen nadeel veroorzaakt door betalingen die zijn gedaan,
dan moet voor het nadeel uitgegaan worden van de waarde van de betaling ten
tijde van de betaling. Waardeveranderingen – of tenietgaan – na een betaling
kunnen in verband met het ongedaan maken van nadeel niet relevant zijn.
In zal VII.9.2 nog blijken dat, anders dan 51 F lijkt te doen met het onderscheid tussen
boedelschuld en faillissementsschuld, de omvang van het toe te rekenen nadeel onder de Pauliananorm
niet primair bepaald moet worden door de ‘baat’, maar door de marktconforme waarde.
VII.4.5 Samenvatting: ongedaan maken van nadeel onder de Pauliananorm
De uitkomsten van dit onderdeel samenvattend, kunnen de volgende vormen van
relevant nadeel onder de Pauliana-norm worden onderscheiden:
1. Verminderingen van eigen vermogen:
a) er zijn na verkrijging van wetenschap van benadeling nog slechts met
elkaar ‘in negatieve balans’ zijnde verplichtingen en eventuele rechten
aangegaan;
b) er zijn na verkrijging van wetenschap van benadeling met elkaar ‘in
negatieve balans’ zijnde verplichtingen en eventuele rechten aangegaan
en door de aspirant-failliet en/of wederpartij is daarop betaald;
c) er zijn (i) vóór wetenschap van benadeling met elkaar ‘in negatieve
balans’ zijnde verplichtingen en eventuele rechten aangegaan, of (ii) na
het aangaan van de wederzijdse verplichtingen en rechten zijn deze ten
tijde van de betaling niet langer ‘in balans’ en is na verkrijging van
wetenschap van benadeling door de aspirant-failliet betaald (of wordt
verrekend in strijd met concl. 29); 550
2. (Overige) verminderingen van verhaalsvermogen:
a) geheel onverplichte betalingen;
b) de wederzijdse verplichtingen en eventuele rechten zijn met elkaar ‘in
balans’ en totstandgekomen vóór wetenschap van benadeling, maar de
betaling door de aspirant-failliet vindt plaats na daadwerkelijke betaling
door de wederpartij en na verkrijging van wetenschap van benadeling
en betreft niet een ‘nieuwe’ verplichting aangegaan na schending door
een betrokkene van de Beklamel-norm.
Deze vormen van nadeel moeten als volgt ongedaan gemaakt worden:
ad 1.a: ongedaan maken van wederzijdse rechten en verplichtingen;
ad 1.b: ongedaan maken van wederzijdse rechten en verplichtingen en terugbetaling
van wederzijds geleverde prestaties op basis van de waarde van
die prestaties op het moment van betaling;
550 Zie de conclusies (‘concl.’) in hoofdstuk XII.
186