Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
concurrente vordering behouden ter hoogte van de door hem geleden schade, want de
overeenkomst zelf is niet aantastbaar omdat toen de vereiste wetenschap niet bestond. De waardevermeerdering
tussen 1 januari en 1 juli laat zich vertalen in een concurrent vorderingsrecht. Uit dit
voorbeeld blijkt dat het moment van betaling doorslaggevend kan zijn voor zowel te stellen
wetenschapseisen als voor de omvang van het toe te rekenen nadeel. Dat betekent dus ook hier dat
de vernietiging van de rechtshandeling in 42 F of de verrekeningsmethode in 51 F niet de probate
methode vormen om de effecten van een tot nadeel leidende betaling ongedaan te maken.
Omdat bij de benadeling van crediteuren de fixatie van het vermogen
vooropstaat dient naar mijn inzicht – anders dan 51 F doet – uitgegaan te worden
van de waarde van de wederzijdse prestaties ten tijde van het toe te rekenen
toedoen. Aldus wordt het vermogen, uitgedrukt in geldswaarde, gefixeerd en
komt het ontvangene of geleverde ten tijde van de overdracht ook voor risico
van de verkrijgende partij. Deze gedachte is terug te vinden in Dreyfus/Keulen
en Oliemans q.q. 545 waarin de Hoge Raad op grond van het fixatiebeginsel heeft
beslist dat de waardering van vorderingen als bedoeld in 133 F moet
plaatshebben per faillissementsdatum. 546 Dit is ook overeenkomstig het uitgangspunt
van Diepstraten/Gilhuis q.q.
Of en in hoeverre er nadeel ontstaat doordat de wederzijdse prestaties
‘in negatieve balans’ zijn, moet worden vastgesteld naar het moment dat het
nadeel zich daadwerkelijk verwezenlijkt doordat het te verdelen vermogen
verandert. Zolang niet betaald is, gaat het om de waarde van de verplichting tot
betaling die eventueel vertaald wordt in een concurrente vordering van de
wederpartij. Is er sprake van een betaling die tot afzonderlijk toe te rekenen
nadeel leidt, dan gaat het, om het vermogen te herstellen, om de waarde 547 ten
tijde van de betaling. 548
Mogelijk is het huidige onbevredigende systeem het indirecte gevolg van beperkingen in de
mogelijkheden om betalingen aan te tasten onder 42, 47 en 53 F, die blijkens dit onderzoek
onwenselijk zijn. 549 In de praktijk leeft wel de gedachte dat de curator zou kunnen kiezen tussen de
vernietiging ex 42 F e.v. en de benadelingsvordering ex 6:162 BW jo. 3:277 BW. Kan de curator
als de waarde van het ontvangene omhooggaat, zich baseren op de onrechtmatige daad? En mag hij
als de waarde daalt, vernietigen? Die opportunistische gedachte lijkt mij rechtens echter
onwenselijk.
Zolang men blijft beseffen dat voor de benadelingsvordering teruggewerkt moet
worden naar de momenten van de toerekenbare benadeling, kan men eigenlijk
de vernietiging zelf het beste afschaffen en werken met de wederzijdse
verplichting tot ongedaan maken.
Dat zal overigens heel incidenteel gevolgen hebben voor het door de curator bij de derde te vinden
verhaal en de (soms oneigenlijke) machtsmiddelen van de curator. Met name bij sterfhuisconstructies
waarbij de verkrijger veelal risico’s neemt en aanzienlijke investeringen doet in de
verkregen onderneming – die zich bij een vernietiging in de praktijk niet eenvoudig laten vertalen
545 HR 4-2-1977, NJ 1978, 66 (Dreyfus/Keulen en Oliemans q.q.).
546 Zie ook Faber (2005), p. 497.
547 Of daarbij de liquidatiewaarde van het ontvangene of de marktwaarde gebruikt moet
worden, komt in VII.9.2 aan de orde.
548 Zie VII.4.2.1 en VII.4.2.2.
549 Zie verder hoofdstuk VIII.
185