Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
uitkomsten kan leiden als door 51 F (ook) alle indirect gevolgen van de niet (tijdige) terugbetaling
van het onverschuldigd betaalde toegerekend zouden mogen worden. Dit blijkt mijns inziens ook
uit het door Van Koppen zelf gehanteerde voorbeeld: vervreemding van bedrijfsmiddelen voor een
te lage prijs, waardoor ook winst wordt gederfd, althans meer verlies wordt gemaakt omdat de
productie niet kan worden voortgezet. Voor toerekening van gederfde winst of extra verlies aan een
willekeurige derde is naar mijn oordeel meer nodig dan wetenschap van dreigende insolventie (en
aankoop voor een te lage prijs). De derde zal dan op zijn minst moeten weten dat de vervreemding
tot verdere verliezen zal leiden. Het voorbeeld lijkt mij overigens eerder een geval van zelfstandig
onrechtmatig handelen van de bestuurder jegens de rechtspersoon.
De wetgever lijkt betrekkelijk conservatief te zijn door in 51 lid 3 F te eisen dat de
wederpartij moet bewijzen dat het actief vergroot is op het moment van faillissement. Wellicht ligt
daaraan de gedachte ten grondslag dat anders bij voorbaat negatieve boedels kunnen ontstaan en het
niet juist lijkt dat de betaling van noodzakelijke liquidatiekosten onmogelijk wordt doordat
transacties van voor faillissement ongedaan gemaakt moeten worden. Zolang de curator echter
alleen vorderingen instelt die zien op daadwerkelijk nadeel, wordt de boedel daar nooit minder van.
42 en 51 F werken als fixatiemethode alleen juist als tussen het toebrengen van
het nadeel en het faillissement – afgezien van het voorzienbare liquidatieverlies
543 – geen wijzigingen in de waarde van de wederzijdse prestaties
plaatshebben en de ontvangen prestatie ook daadwerkelijk in de boedel blijft.
In het algemeen zijn 42 en 51 F niet in staat om te gaan met het werkelijk toegebrachte nadeel zoals
dat ook met terugwerkende kracht mag worden toegerekend. Waar het beroep op de gelijkheid in
3:277 BW beperkingen kent door de toerekenbaarheid aan de derde, lijkt het in ieder geval minder
juist dat wijzigingen in de waarde van een ontvangen of geleverde prestatie na het leveren van de
prestatie bepalend zouden kunnen zijn voor de omvang van het ongedaan te maken nadeel als de
derde zelf daar geen invloed op heeft. Ook de fixatie door faillissement kan bijvoorbeeld de
wijziging van de waarde van activa ná faillissement niet voorkomen. Toerekening van nadeel is
evenmin gepast voor zover het nadeel wordt veroorzaakt doordat de geleverde of ontvangen
prestatie nadien is verdwenen of gedeeltelijk is tenietgegaan.
De vernietiging van de rechtshandeling in 42 F, in samenhang met de
verrekeningsmethode in 51 F, is geen probate methode om het toe te rekenen
nadeel ongedaan te maken, omdat de effecten niet elkaars perfecte tegendeel zijn
en de fixatie van het vermogen niet wordt bewerkstelligd.
Dat geldt ook als het gaat om waardeveranderingen tussen het ontstaan van de verplichting en de
betaling. Een voorbeeld: de aspirant-failliet AF verkoopt aan B op 1 januari aandelen ter waarde
van, op dat moment, 1000 voor 400. Het nadeel bestaat voorlopig uit de uitkering in faillissement
op de concurrente vordering van B. Bij levering en betaling, beide plaats te hebben op 1 juli,
hebben de aandelen een waarde van 5000. Het nadeel bestaat, als er niet geleverd wordt, uit de
uitkering in faillissement op een concurrente vordering van 4600, en als er wel geleverd wordt, uit
4600. Op 1 juli, zo nemen we aan, bestaat in ieder geval relevante wetenschap van benadeling.
Bestond die wetenschap ook al op 1 januari, dan moeten de gezamenlijke effecten van levering,
betaling, de verplichting tot levering en de verplichting tot betaling ongedaan gemaakt worden. B
maakt geen enkele aanspraak op de waardestijging tussen 1 januari en 1 juli en al het nadeel wordt
ongedaan gemaakt onafhankelijk van de vraag of er al geleverd is of niet. Maar hoe zit het als de
relevante wetenschap van benadeling tussen 1 januari en 1 juli ontstaat? Wordt er geleverd, dan zal
alleen het effect daarvan ongedaan gemaakt mogen worden. De waarde van de aandelen op het
moment van levering (5000) moet teruggeven, tegenover het retourneren van de betaling (400),
zodat per saldo een vordering resteert van 4600. 544 Daarnaast blijft B een (niet te verrekenen)
543 Zie VII.9.2.4.
544 Zie ook VII.4.3.
184