Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
(3) De aspirant-failliet verkoopt een schilderij dat hij op zolder vindt voor € 50,-. Voor levering
maar na wetenschap van dreigende insolventie bij de wederpartij blijkt het om een werk van
Rembrandt te gaan.
(4) Het probleem van de al dan niet nog aanwezige baat wordt vergroot doordat de wet (47 en 53
F) en de Hoge Raad grote ‘lekken’ in het te fixeren vermogen toestaan door verminderingen
van verhaalsvermogen slechts zeer beperkt aantastbaar te achten (zie verder VIII.8). Stel
bijvoorbeeld dat de aspirant-failliet AF een overeenkomst sluit met B, waarbij AF een goed ter
waarde van 1000 verkoopt en levert voor 900 en B wetenschap van benadeling heeft en
betaalt. Met dat geld betaalt AF crediteuren die geen wetenschap van faillissementsaanvraag
hebben of betrokken zijn bij een opzetje in de zin van 47 F. AF gaat failliet. De curator
vernietigt de overeenkomst met B. B doet een beroep op 51 lid 3 F. Maar 51 lid 3 F helpt niet
omdat er geen ‘baat’ meer is en er dus geen boedelschuld ontstaat. B moet het goed ter waarde
van 900 teruggeven en blijft achter met een faillissementsvordering van 900 waarop
uiteindelijk zoals meestal niets betaald kan worden. B is dus per saldo ook aansprakelijk voor
de betalingen aan derden of die nu wel of niet zijn gedaan met wetenschap van benadeling.
Het systeem van de wet dat uitgaat van vernietiging en het terugbrengen van de wederzijdse
prestaties heeft als voordeel dat het simpel is en in vele gevallen goed zal uitwerken. Veranderen
echter de waarden van de geleverde en/of ontvangen prestatie dan leidt dit tot problemen, zoals
voorgaande voorbeelden ook laten zien. Voor een deel worden de problemen opgelost door 6:203
BW e.v. Als de schuldeiser niet als goed huisvader zorgdraagt voor de ontvangen prestatie kan hij
voor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk worden gesteld. Daarmee is nog niet alles
opgelost. Voor wiens risico moeten waardeveranderingen komen die niet met de zorgplicht te
maken hebben? Hoe zit het met de aan de aspirant-failliet geleverde prestatie? Voorgaande
voorbeelden maken duidelijk dat er ook onder andere omstandigheden sprake kan zijn van waardevermeerdering
of waardevermindering van zowel het ontvangene als het geleverde.
In de Memorie van Toelichting 537 bij 51 lid 3 F gaat het om het teruggeven van de
‘contrapraestatie voor zooverre daardoor het actief vergroot is. Is dit niet het geval, heeft de
gefailleerde haar bijvoorbeeld voor de faillietverklaring verteerd, dan kan degene, tegen wie de
nietigheid werd ingeroepen, niet anders dan als concurrent schuldeischer rechten doen gelden.’ In
de literatuur 538 wordt ook wel aansluiting gezocht bij de wetsgeschiedenis van 24 F, 539 maar veel
meer inzicht geeft dit niet. Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad helpt niet veel verder. 540
Wijzigingen in de waarde van het door de derde terug te geven goed (51 lid 1 F) tussen
tijdstip van de vernietigde rechtshandeling en faillissement spelen volgens Van Koppen 541 een rol
mede in verband met de discrepantie van 51 F en het benadelingcriterium in Boendermaker/
Schopman. 542 Van Koppen heeft erop gewezen dat met de invoering van het nieuw BW en de
wijziging van 51 F in verband daarmee 51 lid 1 F een ruimere betekenis heeft gekregen doordat,
naast rente en kosten, ook aanvullende schadevergoeding door de curator geëist zou kunnen
worden. De curator zou in verband met de verwijzing naar de onverschuldigde betaling, met een
beroep op 6:74 BW e.v., een beroep op wanprestatie kunnen doen. Ook al mag dat op basis van de
verwijzing juist lijken, deze opvatting gaat er mijns inziens aan voorbij dat het verband tussen
schade en toerekening (op grond van een onrechtmatige daad op basis van verkeersopvattingen en
de gelijkheid van crediteuren) hiermee uit het oog wordt verloren en tot hoogst onbillijke
537
Van der Feltz I, p. 457.
538
Kluwer, Faillissementswet art. 51 aant 4; Polak-Wessels II, p. 152, Van Koppen (1998),
p. 224 e.v. en 233 e.v.
539 e
MvT Inv. Wet Boeken 3-6 N.B.W. 1 gedeelte, PG Wijz. Rv e.a.w., blz 399: ‘hier is
beslissend of het ontvangene in handen van de curator is gekomen of op andere wijze het
actief heeft vermeerderd; men denke aan werkzaamheden verricht ten behoeve van tot de
boedel behorende goederen die daardoor in waarde zijn vermeerderd’.
540
HR 8-5-1903, W7925; HR 29-6-1956, NJ 1956, 450 (De Haan/Wijngaard); HR 13-6-
1958, NJ 1958, 352 (Baan/Peeters); HR 28-5-1982, NJ 1983, 310 (Van Galen/Wiarda
q.q.).
541
Van Koppen (1998), hoofdstuk 3, p. 188 e.v.
542
HR 13-12-1949, NJ 1950, 262 (Boendermaker/Schopman).
183