Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
geen sprake van nadeel is. De vernietiging van de verplichting is evenzeer
onjuist omdat die in dat geval het nadeel helemaal niet veroorzaakt. 535
VII.4.4 Fixatie maar geen vernietiging. Bepaling van de omvang van het
nadeel ten tijde van het toebrengen van nadeel (anders: 51 en 42
F)
42 F e.v. en 51 F regelen tezamen hoe met het toegebrachte nadeel moet worden
omgegaan. De vernietiging met terugwerkende kracht (42 F); teruggave door de
wederpartij van datgene wat uit het vermogen is gegaan met inachtneming van
afdeling 2 titel 4 Boek 6 BW (onverschuldigde betaling) (51 lid 1 F); de
teruggaveplicht van de curator als boedelschuld van het ontvangene of de
waarde daarvan voor zover de boedel is gebaat (51 lid 3 F) en voor het overige
verificatie als faillissementsschuld.
De bepalingen beogen kennelijk een virtuele fixatie van het vermogen op het moment van
benadeling. De vraag of benadeling aanwezig is ‘moet worden beantwoord door de hypothetische
situatie waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling te vergelijken
met de situatie waarin zij verkeren als die handeling onaangetast blijft’. 536
Of de bepalingen er hiermee echt in slagen het vermogen te fixeren is zeer de
vraag. Enerzijds gaat het over het vermogen op het moment van de benadeling,
volgens 42 F het moment dat de verplichting werd aangegaan. Anderzijds moet
hetgeen uit of in het vermogen is gekomen, worden teruggegeven in de staat
zoals die op het moment van faillissement is. Daartussenin kunnen de waarden
veranderen of kan de prestatie zelfs verdwijnen. Sterker nog, verschillen in
waarde van een prestatie kunnen niet alleen ontstaan tussen het leveren van de
prestatie door de wederpartij en het faillissement of zelfs nog daarna.
Verschillen in waarde kunnen ook ontstaan tussen het sluiten van de
overeenkomst en de daadwerkelijke prestatie. De criteria van 42 F (vernietiging
met terugwerkende kracht) en 51 F sluiten in ieder geval niet op elkaar aan en
sluiten ook niet aan op het criterium in Diepstraten/Gilhuis q.q.
Met een aantal voorbeelden zijn de diverse problemen te illustreren:
(1) De aspirant-failliet koopt na dreigende insolventie beursgenoteerde aandelen voor de
geldende koers. Daarna gaat de waarde achteruit, maar alleen door de koerswijziging en niet
door de insolventie. Is er sprake van een relevante benadeling? Het concept van de schade in
51 lid 3 F veronderstelt dat wel.
(2) De aspirant-failliet koopt beursgenoteerde aandelen voor tweemaal de geldende koers. Voor
faillissement stijgt de koers met meer dan 100%. Er is wel sprake geweest van een relevante
benadeling, maar vernietiging helpt niet meer, de benadeling moet door een onrechtmatigedaadactie
ongedaan gemaakt worden.
Meer algemeen blijkt dat aan de vernietiging bepaaldelijk bezwaren kleven die niet gelden
voor de onrechtmatige-daadactie: stel de aspirant-failliet verkoopt beursgenoteerde aandelen
voor de helft van de koers. Daarna stijgt de waarde met 400%. Vernietiging zou meer dan het
nadeel ongedaan maken en 51 lid 3 F leidt slechts tot een eventuele boedelschuld voor het
betaalde bedrag.
535 Zie verder VIII en met name VIII.6.2.
536 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
182