Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
te verdelen actief en vermindering van passief dat vanwege het onvoldoende
verhaal tot relatief nadeel leidt.
Gaat het echter om betalingen waarbij de achterliggende rechten en
verplichtingen niet in balans zijn (vermindering van eigen vermogen) dan zal
elke betaling voor feitelijke insolventie tot nadeel leiden.
De – voor de Pauliana-norm neutrale – effecten van het gegeven dat betalingen meestal via een
bankkrediet verlopen, zullen in IX.4.2 worden besproken.
VII.4.3 Fixatie en het nadeel door betaling; 51 lid 3 F; 42 en 47 F
Hiervoor 531 zagen we dat een toe te rekenen benadeling ten gevolge van betaling
kan bestaan uit alleen het effect van een betaling op het verhaalsvermogen. Maar
het nadeel kan ook verband houden met het realiseren van een vermindering van
eigen vermogen. In het laatste geval kan het zijn dat het nadeel door
vermindering van eigen vermogen pas toerekenbaar wordt na het sluiten van de
tot nadeel leidende overeenkomst, maar vóór betaling. In beide gevallen moet,
om het nadeel ongedaan te maken, de (waarde van de) betaling worden
geretourneerd, maar daartegenover moet dan de vordering waarop betaald werd,
weer herleven bij de aangesprokene. Hoewel het principe van fixatie en
teruggave van het door de failliet ontvangene in 51 lid 3 F is terug te vinden, is
de ‘teruggave’ van de vordering in het kader van een benadeling in alleen het
verhaalsvermogen vermoedelijk over het hoofd gezien.
Met enige goede wil zou wel betoogd kunnen worden dat het ontvangene in 51 lid 3 F ook ziet op
het tenietgaan van de vordering door de betaling, maar ook dan is niet zonder meer gegeven dat de
vordering als ‘concurrent’ zou moeten terugkeren. Was de betaalde vordering bevoorrecht, dan zou
dat voorrecht in verband met 3:277 BW ook weer moeten herleven. Als alternatief is het ook wel
verdedigbaar dat met de vernietiging van een betaling de schuld weer herleeft. In twee gevallen is
die remedie ook onvoldoende:
(a) als niet de wederpartij maar een betrokkene wordt aangesproken moet de vordering bij de
betrokkene herleven;
(b) als een benadeling bestaande uit alleen de vermindering van voor verhaal vatbaar vermogen,
ongedaan gemaakt wordt door (de althans volgens de wetgever en Hoge Raad bestaande
mogelijkheid van) vernietiging van de achterliggende overeenkomst ex 42 F, zal de schuld
niet herleven en wordt ingegrepen op het niveau van de – niet per se tot nadeel leidende –
overeenkomst. 532
Het huidige wettelijke systeem van 42 en 47 F brengt met zich dat als alléén de
betaling tot nadeel leidt 533 en niet voldaan wordt aan de strikte eisen van 47 F 534 ,
dat nadeel ongedaan gemaakt moet en kan worden door de verplichting tot
betaling onder 42 F aan te tasten. Niet alleen is dat onbegrijpelijk omdat er
vervroegd wetenschapseisen worden gesteld op een moment dat er nog helemaal
531 Zie VII.4.2.2.
532 Zie VII.4.2.2 en VIII.6.
533 Zie VII.4.2.
534 Zie VIII.4.
181