Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Hoofdstuk VII
dat het nadeel door betaling wel verschillende verschijningsvormen kan
aannemen:
(a) alléén vermindering van verhaalsvermogen: rechten en verplichtingen zijn
‘in balans’, maar na verkrijging van relevante wetenschap van benadeling
betaalt de aspirant-failliet, terwijl de wederpartij al voldaan heeft aan haar
verplichtingen (of alsnog verrekent); 528
(b) voltooiing van de vermindering van eigen vermogen: rechten en
verplichtingen zijn ‘in negatieve balans’, en na verkrijging van relevante
wetenschap van benadeling betaalt de aspirant-failliet, terwijl de wederpartij
nog niet voldaan heeft aan haar verplichtingen (en niet zal verrekenen);
(c) vermindering van verhaalsvermogen die tegelijkertijd de voltooiing van de
vermindering van eigen vermogen is: (i) rechten en verplichtingen zijn ‘in
negatieve balans’, en na verkrijging van relevante wetenschap van
benadeling betaalt de aspirant-failliet, terwijl de wederpartij al voldaan heeft
aan haar verplichtingen (of als de wederpartij alsnog verrekent); en (ii) de
betaling zonder verplichting.
Dit onderscheid is van belang om te constateren of de betaling wel tot relevant
nadeel heeft geleid. Er is immers nog een groep van betalingen die niet tot
nadeel leidt:
(a) rechten en verplichtingen zijn ‘in balans’, en de wederpartij presteert nog na
de betaling door de aspirant-failliet.
47 F onderkent het bestaan van deze niet tot nadeel leidende betalingen niet. Verderop zal
blijken 529 dat er nog een groep betalingen is die bij toepassing van de Beklamel-norm niet tot
een aan wederpartijen toe te rekenen vermindering van verhaalsvermogen leidt en waarmee 47
F ook geen rekening houdt:
(b) betalingen op ‘nieuwe’ verplichtingen, ontstaan na wetenschap van
feitelijke insolventie bij de betrokkene indien de betrokkene aansprakelijk
kan worden gehouden voor de door de nieuwe verplichtingen ontstane
verliezen. 530
Dat betalingen op ‘nieuwe’ verplichtingen niet tot nadeel leiden, kan verklaard worden
doordat de desbetreffende verplichting in het geheel niet had mogen ontstaan en de
wederpartij door betaling dat nadeel vergoed krijgt. Dit kan evenzeer verklaard worden door
te bezien welke algemene fixatie bij toepassing van de Beklamel-norm dient plaats te hebben.
Het gaat – afgezien van de effecten van vermindering van eigen vermogen – om het te fixeren
verhaalsvermogen per tijdstip van het intreden van de wetenschap van feitelijke insolventie.
Daarna te ontstane rechten en verplichtingen weerspiegelen zich geheel in het eigen
vermogen.
Als het uitsluitend gaat om de vermindering van verhaalsvermogen kunnen
alleen betalingen op vóór wetenschap van feitelijke insolventie ontstane
verplichtingen waarbij de wederpartij ook daarvoor al aan haar verplichting
heeft voldaan, leiden tot verminderd verhaal. Het effect is de vermindering van
528 Zie verder voor toe te rekenen nadeel in verband met verrekeningen: VIII.2.2.
529 Zie VII.6 en VIII.3
530 Zie verder ook VII.11.
180