Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Bij transacties waarbij tweezijdig prestaties moeten worden geleverd zijn er drie
stadia in de eventuele benadeling te onderscheiden die ook bepalend zijn voor de
toerekening en omvang van de ongedaan te maken benadeling: (a) het ontstaan
van rechten en verplichtingen die eventueel ‘in negatieve balans’ zijn; (b) het
voldoen aan de verplichting door de aspirant-failliet; (c) het voldoen aan de
verplichting door de wederpartij en de wijze waarop dit gebeurt.
Het effect van (a) alléén is teniet te doen door het ongedaan maken van
de wederzijdse rechten en verplichtingen.
Het effect van (a) alléén is zeer beperkt, omdat zolang de aspirant-failliet niet betaald heeft, de
vermindering van vermogen beperkt wordt tot het uitkeringspercentage in faillissement maal het in
de transactie besloten verlies. Dat effect is zo beperkt dat de benadelingsactie die alleen op (a) is
gericht, in de praktijk nauwelijks voorkomt.
Het gevolg van (b) alléén, de betaling door de aspirant-failliet, is een
vermindering van verhaalsvermogen. Het effect daarvan is ongedaan te maken
door terugbetaling en het doen herleven van de vordering van de wederpartij. 525
Alleen (a) en (b) tezamen realiseren de gehele benadeling bestaande uit de
eventuele vermindering van vermogen door de transactie. Dat totale effect van
(a) en (b) kan ongedaan gemaakt worden door wederzijdse terugbetaling,
waarmee ook de wederzijdse rechten en verplichtingen ongedaan gemaakt
worden. Of het nadeel door (b) alléén zich wel voordoet, is afhankelijk van de
vraag (c) of, wanneer en hoe de wederpartij voldoet aan haar verplichting.
Voldoet de wederpartij aan haar verplichting, zonder vorm van verrekening,
nadat de aspirant-failliet aan zijn verplichting heeft voldaan, dan kan er geen
sprake zijn van een vermindering van verhaalsvermogen alléén. De te
onderscheiden effecten maken dat het moment waarop sprake is van het ontstaan
van de relevante wetenschap van benadeling bepalend is voor de vraag welk
nadeel ongedaan gemaakt moet worden. Wil je het nadeel ongedaan maken, dan
zul je, om Diepstraten/Gilhuis q.q. 526 te parafraseren, ‘de hypothetische situatie
waarin schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte handeling’
moeten herstellen vanaf het moment dat fixatie 527 van het vermogen had moeten
plaatshebben in verband met de daartoe vereiste wetenschap. Alleen bij de
geheel onverplichte betaling vallen vermindering van eigen vermogen en
verhaalsvermogen in omvang en moment geheel samen. Kortom, de drie stadia
moeten zowel naar de aard en omvang van het nadeel worden onderscheiden als
naar de op dat moment aanwezige wetenschap.
VII.4.2.2 Verschillende effecten van betalingen
Hierboven bleek dat het nadeel door betalingen alléén ongedaan te maken is
door terugbetaling tegen het herleven van de vordering (als de achterliggende
rechten en verplichtingen niet ook ongedaan gemaakt worden). Ingewikkeld is
525 Zie ook VII.4.3.
526 HR 19-10-2001, NJ 2001, 654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).
527 Zie verder VII.3.1 en VII.3.2.
179