Het schemergebied voor faillissement - Höcker Advocaten

Toe te rekenen nadeel, fixatie en nuanceringen
Nu betaalt AF. Deze situatie is gelijk te stellen met de betaling uit vrijgevigheid zonder
voorafgaande verplichting tot schenking. De balans is nu:
3.
actief 50 eigen vermogen -150
verplichtingen 200
uitkeringspercentage: 25 %
Pas nu is de benadeling door de vermindering van eigen vermogen van 50 compleet. Er zijn twee
stadia in de benadeling. Het ontstaan van de verplichting, waarna het eigen vermogen wel wordt
aangetast maar de benadeling nog niet gelijk is aan de vermindering van eigen vermogen. En de
betaling door AF, waarna de benadeling definitief gelijk wordt aan de vermindering van eigen
vermogen. Het ontstaan van de tot verlies leidende verplichting en de betaling zijn afzonderlijke
benadelingen, die per saldo leiden tot de vermindering van het eigen vermogen. De betaling heeft,
als die afzonderlijk beoordeeld zou worden, slechts een relatief benadelend effect. Want als alleen
de betaling ongedaan gemaakt zou moeten worden, zou ook de vordering waarop betaald werd
weer moeten herleven.
Het voorbeeld laat zien dat niet simpelweg gezegd kan worden dat de benadeling 50 is
omdat het eigen vermogen met 50 is verminderd. Die benadeling van 50 is pas volledig
gerealiseerd na betaling, in balans 3.
In casu betekent dat dat als er eenmaal is betaald, de gehele vermindering van eigen
vermogen van 50 ongedaan gemaakt moet worden, maar dat zolang niet betaald is, alleen de
verplichting tot betaling ongedaan gemaakt moet worden. Stel nu dat om de een of andere reden de
verplichting tot schenking nog niet toegerekend kon worden, maar de betaling wel. Hoe moet dan
met het nadeel worden omgegaan? Dat zou betekenen dat niet balans 1, maar balans 2 hersteld
moet worden. Om alleen het nadeel ontstaan door de betaling ongedaan te maken, moet de betaling
worden teruggegeven, maar dan moet ook de verplichting waarop betaald werd herleven. B heeft
dan een in het faillissement in te dienen concurrente vordering van 50.
Nu geen vrijgevigheid, maar een tweezijdige transactie. AF heeft weer de volgende balans:
1.
actief 100 eigen vermogen -100
verplichtingen 200
uitkeringspercentage: 50 %
AF verkoopt actief ter waarde van 50 voor 10 aan B. Voor levering en betaling ziet de balans er als
volgt uit:
2.
actief 100 eigen vermogen -140
vordering op B 10 verplichtingen (incl. B) 250
uitkeringspercentage: 44 % (na verrekening 42%) 524
Nu volg ik twee mogelijkheden: a) AF wordt betaald maar levert nog niet, of b) AF levert eerst en
is nog niet betaald:
524 Na verrekening van de schuld van 10 aan B met de vordering van 50 van B wordt het
uitkeringspercentage 42%. Het is dus echt zaak naar de balans voor benadeling terug te
keren, ook als AF nog niet betaald heeft. De eigenlijke verbetering van balans 3a t.o.v.
balans 2 wordt veroorzaakt doordat er na betaling door B 10 meer verhaalsactief is.
177